Sentencia Social Nº 1623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6775/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8034345

F.S.

Recurso de Suplicación: 6775/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1623/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 9 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2014 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5-9-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por Luis Pablo frente a SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) en materia de Desempleo, y absuelvo a la parte demandada de la pretensión en su contra deducida.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. Al actor, Luis Pablo , previa solicitud en 9-4-2014, se le reconoció por resolución de SPEE de 10-4-2014 prestación por desempleo de 540 días de derecho, del 8-3-2013 al 7-9-2014, con una base reguladora de 110,01 euros/día y un porcentaje del 50% sobre la misma.

Segundo. Se le comunicó por el SPEE, en expediente de revisión del acto administrativo de reconocimiento, propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, de fecha 25-4-2014, a la que hizo alegaciones por escrito, presentado en 5-5-2014 , cuyo contenido se tiene por reproducido.

Tercero. Por resolución del SPEE de 8-5-2014 se revocó la resolución, de 10-4-2014, dejando sin efecto el derecho que por la misma se reconocía.

Cuarto. En 11-6-2014 interpuso reclamación previa contra dicha resolución; que se desestimó por resolución de 30-6-2014.

Quinto. Por resolución del INSS de 26-9-2012 se le reconoció una pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual de fabricación maquinaria industrial, por la que estaba en alta en el RETA de la Seguridad Social, con efectos económicos de 20-9-2012.

Sexto. Por Sentencia de 15-10-2012 del Juzgado Social núm. 2 de Sabadell , se declaró improcedente el despido del actor de 12-3-2012 por la empresa Cubigel Compressors, SA., y se condenó a la misma a que, a su opción, le readmitiese o le abonase una indemnización de 93.579,57 euros, cuyo íntegro contenido por obrar en el expediente administrativo se da por reproducido.

Séptimo. En 27-1-2014 la Inspección de Trabajo realizó actuación inspectora, emitiendo el informe, cuyo contenido por obrar en el expediente administrativo, se da por reproducido, sobre falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador entre las fechas 1-9-1996 a 20-2-2013, y levantó acta de liquidación, entre las fechas de 20-4-2008 a 20-2-2013 por operar la prescripción de cuotas a la Seguridad Social de 4 años, retrotrayendo las actas de liquidación, al día de inicio 20-4-2008.

Octavo. Por Sentencia del Juzgado Social núm. 2 de Sabadell de 31-3-2014 se declaró improcedente el despido del actor, comunicado el 4-3-2013, se condenó a la empresa Cubigel Compressors, SA; y se declaró extinguido el contrato de trabajo a fecha de 4-3-2013, de efectos del despido, con condena al abono al actor de la indemnización de 96.537,60 euros con absolución de Huayi Compressor Barcelona SLU y del FGS, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, por obrar en autos.

Noveno. El actor prestó servicios por tiempo indefinido y a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cubigel Compressors, SA desarrollando la actividad de mecánico de mantenimiento desde el 1-9-1996, siendo su situación la de alta en el RETA, y en 9-3-2012 la empresa le comunicó en 12-3-2012 su despido,que se declaró improcedente. Posteriormente, lo readmitió y le abonó los salarios de tramitación.

En 4-3-2013 la empresa le comunicó su despido objetivo, que se declaro improcedente.

Décimo. En caso de estimación de la demanda, la prestación por desempleo del actor sería de 540 días, a razón del 50% de una base reguladora de 110,01 euros/día y con efectos de 8-3-2013.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Luis Pablo invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado en la sentencia, al amparo de los folios 84 a 115, para que se haga constar el contenido que propone, lo que debe ser desestimado por cuanto las facturas confeccionadas unilateralmente por el actor, por sí solas, no constituyen prueba plena y eficaz en orden a acreditar la realidad en este caso de realización de los trabajos a que se refieren, de modo que solamente cuando se ponen en relación con otros medios y elementos de prueba resultan entonces eficaces en tal sentido, con marginación por tanto de su conceptuación como un criterio de aplicación automático e inmediato. A ello se une el hecho de que tampoco hacen referencia a la realización de la actividad de fabricación de maquinaria industrial, sino a trabajo de mantenimiento, montajes y reparaciones, sin que además la recurrente haya pretendido tampoco introducir en dicho hecho probado que la prestación de servicios por cuenta propia para las empresas que menciona lo sea de fabricación de maquinaria industrial. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 221 1º-2ª de la LGSS (RDL 1/1994).

La recurrente considera que el actor realizaba dos tipos de actividades: la de fabricación de maquinaria y útiles (por cuenta propia) y la de mantenimiento (por cuenta ajena), como falso autónomo para la empresa CUBIGEL COMPRESSORS S.A. El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual (fabricación de maquinaria y útiles para las mismas) por resolución del INSS de fecha 26-9-2012 por el RETA, con efectos de 20-9-2012. No existe incompatibilidad porque son actividades diferentes , prueba de ello es que la entidad gestora manifiesta que no alcanza la cotización, al computar 169 días de cotización, contados desde el 20 de septiembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2013, no declara la incompetencia de regímenes. Había 2 regímenes distintos (RETA y RÉGIMEN GENERAL), dos actividades distintas y el período que se computa a efectos de generar la incapacidad permanente total, está dentro del RETA y por ello hemos de manifestar la compatibilidad de las dos prestaciones.

Sobre la cuestión planteada, debemos tener en cuenta que,dispone el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sobre régimen de las prestaciones por desempleo y bajo el epígrafe 'incompatibilidades que 'Serán asimismo incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación de desempleo', cuyo desarrollo reglamentario -en la materia concreta de autos 'invalidez (incapacidadpermanente) y desempleo'- se llevó a cabo por el artículo 16 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , que desarrolló la Ley de 2 agosto de 1.984, de protección por desempleo, al disponer en su segundo apartado que ' Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleoy pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquéllos hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez' (1). Cuando el trabajador pierda el trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar la prestación por desempleo, entre percibir la prestación de desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez (2)' (precepto que regula, de esta forma y con carácter general, la opción entre cobro del desempleo y de la incapacidad permanentetotal); señalando, por su parte, su número 4 que ' Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatiblecon su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez'.

Trae causa dicho precepto de lo dispuesto en el artículo el art. 141 de la LGSS (en la redacción vigente en la fecha del caso de autos) que declara compatible la pensión de incapacidad permanentetotal 'con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente'; estableciéndose -en el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 - la compatibilidad de la pensión de IPT respecto del salario en la misma o en otra empresa en otra profesión distinta, lo que ha dado lugar a reiterada doctrina jurisprudencial que compatibiliza el cobro de la pensión de IPT con el percibo de una incapacidadtemporal iniciada en la nueva profesión compatible, y ello a pesar de que el artículo 122 de la LGSS bajo el título de 'Incompatibilidad de pensiones', establece que las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan con un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, lo que precisamente ha dado lugar a que el demandante haya tenido que optar entre percibir la primera y la segunda declaración de IPT, habiendo optado por la primera, debiéndose tener en cuenta que la normativa de Seguridad Social utiliza la expresión 'pensión' cuando se refiere a una prestación en principio vitalicia, el término subsidio cuando se refiere a una prestación temporal y el término 'prestaciones', cuando quiere abarcar ambas.

Con jurídico sustento en la normativa indicada las sentencias de la Sala de 7 de julio de 2004 y 22 de diciembre de 2008 alcanzan las siguientes conclusiones:

1) El artículo 221 de la LGSS es norma especial en materia de compatibilidad de prestaciones por desempleo y prestaciones de Seguridad Social y, por tanto, aplicable en lugar de lo que dispone el artículo 122 de la propia LGSS sobre compatibilidad de pensionescon carácter general.

2) La percepción de una IPT es compatible con el trabajo en otra profesión diferente y también compatible con las prestaciones que surjan de ese segundo trabajo tales como los subsidios de incapacidadtemporal, maternidad y desempleo.

3) El trabajador tendrá sin duda derecho al percibo de la prestación del desempleo del segundo trabajo, cuando lo pierda o se le suspenda, es decir, si pasa a una de las situaciones legales de desempleo del artículo 208 de la LGSS , tales como extinción del contrato por ERE, despido, finalización de la obra o servicio, etc., .

Cuestión diversa es la relativa a la litigiosa compatibilidad entre una y otra prestación (desempleo e invalidez), la cual sólo puede producirse en unos términos (los que el artículo 16.4 del Real Decreto refiere).

El Tribunal Supremo viene a proclamar en su reciente sentencia de 7 de julio de 2015 Rec. 2951/2014 que 'ha de acogerse el motivo y recurso si se repara en que la prestación de desempleo lo que hace es compensar, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo, y a partir de ahí, lo que el art 221.2 de la LGSS dispone es que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo' , de manera que constituyendo ésta la regla especial en la materia, prima sobre cualquier otra (léase art 122 de la propia LGSS , que establece el principio general de incompatibilidad de pensiones) y lleva a la conclusión de que la prestación de IPT, que fue compatible con un trabajo distinto del que la originó y, por tanto, con la retribución obtenida del mismo (la reconocida en 1999) sigue siéndolo cuando éstos desaparecen pero se reconoce en su lugar y por tal motivo la prestación por desempleo. Así pues, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primitiva declaración de IPT y en relación con una nueva actividad compatible con esa situación pueden computarse para generar la prestación por desempleo, aunque no se tenga en cuenta las cotizaciones anteriores, que ya se contabilizaron para dar lugar a esa IPT -que como se ha dicho nació en 1999- de modo que si el segundo y diferente trabajo del actor supuso, evidentemente, nuevas cotizaciones, éstas son susceptibles de generar la prestación de desempleo en litigio,'

En el presente caso, partiendo de los hechos probados ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente) se da el supuesto de que el actor prestó servicios por tiempo indefinido y a jornada completa por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cubigel Compressors, SA desarrollando la actividad de mecánico de mantenimiento desde el 1-9-1996, siendo su situación la de alta en el RETA, y en 12-3-2012 su despido, que se declaró improcedente por sentencia de 15-10-2012 del Juzgado Social nº 2 de Sabadell . Posteriormente, lo readmitió y Ie abonó los salarios de tramitación. En 4-3-2013 la empresa le comunicó su despido objetivo, que se declaró improcedente por sentencia del Juzgado Social nº. 2 de Sabadell de 31-3-2014 . Por resolución del INSS de 26-9- 2012 se Ie reconoció una pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual de fabricación maquinaria industrial, por la que estaba en alta en el RETA de la Seguridad Social, con efectos económicos de 20-9-2012.

Considera la recurrente que estamos ante dos actividades diferentes prestadas en regímenes diferentes, y cierto es que la declaración de IPT consideró que su profesión habitual era la de fabricación de maquinaria industrial RETA y el trabajo que realizó para la empresa Cubigel Compressors S.A. por cuenta ajena era el de mecánico de mantenimiento; si bien, debemos tener en cuenta lo que se declara en fundamentos de derecho con valor de hecho probado en cuanto a que no se acredita que compatibilizase dos actividades al mismo tiempo, pues sólo había una que primero se realizó por cuenta propia, que por sentencia se declaró por cuenta ajena y que dio lugar a que se declarase improcedente su despido por primera vez en sentencia de 15-10-2012 (posterior a la fecha de declaración de la IPT) y, una vez readmitido, se declaró nuevamente improcedente el nuevo despido que la empresa le hizo, por sentencia de fecha 4-3-2013 . De lo anterior se desprende que la actividad que dio lugar a que se declarase en incapacidad permanente total es la misma que continuó realizando tras dicha declaración en la misma empresa, dado que con posterioridad a aquella declaración por sentencia se declaró que aquella actividad que hacía por cuenta propia en realidad lo era por cuenta ajena y la empresa lo readmitió al declararse la improcedencia del despido, continuando realizando aquella actividad para la misma empresa hasta que fue despedido. Cierto es que tras la declaración de incapacidad permanente total el actor estuvo cobrando dicha pensión y al mismo tiempo trabajando, porque según se desprende de lo anterior aparentemente parecía que se trataba de dos actividades diferentes y de regímenes diferentes compatibles entre sí, si bien por sentencia de 15-10-2012 se resolvió que no se trataba de un régimen diferente (RETA) sino de un trabajador por cuenta ajena, y en la sentencia que ahora se recurre, practicada prueba y valorada por la magistrada de instancia, se concluye que la actividad realizada era la misma - mecánico de mantenimiento- lo que determina que, aclarado lo anterior y siendo incompatible el cobro de la pensión de incapacidad permanente total que cobraba con el trabajo realizado por cuenta ajena, también sea incompatible aquella pensión con el desempleo derivado de este último trabajo.

Lo expuesto, conlleva la desestimación de las alegaciones de la recurrente y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Luis Pablo contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 27 de BARCELONA , en autos 727/14 seguidos a instancia del recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.