Sentencia SOCIAL Nº 1623/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1451/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01623/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0000072
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001451 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2016
RECURRENTE/S D/ña Aurelia , CEDIPSA
ABOGADO/A: ANTONIO NAVARRO GARCIA, PABLO GOMEZ BERNAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: CEDIPSA, FOGASA FO
ABOGADO/A: PABLO GOMEZ BERNAL, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En Albacete, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1623/18
En el Recurso de Suplicación número 1451/17, interpuesto por CEDIPSA SA y Dª Aurelia , contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha veintiuno de febrero de dos
mil diecisiete, en los autos número 26/16, sobre Reclamación de Cantidad, siendo recurrido Dª Aurelia y
FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dª. Aurelia , asistida del Letrado D. Antonio Navarro García, contra Cedipsa S.A., asistida por el Letrado D. Pablo Gómez Bernal, siendo parte el FOGASA, quien citado no ha comparecido en las presentes actuaciones, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la mejora voluntaria de que percibía con carácter previo a la sucesión de empresas mencionada en el cuerpo de esta resolución, en los términos recogidos en el fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, y en su virtud, debo condenar y condeno a la mercantil Cedipsa S.A. a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora las diferencias a su favor generadas entre el periodo noviembre de 2014 hasta diciembre de 2016, que se establece en la suma de 3.554 92 euros, que devengarán el 10% de interés por mora, más las cantidades que se puedan generar en el futuro, .

El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- La parte actora, Dª. Aurelia , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la mercantil demandada con una antigüedad de 1- 12-1998, dedicándose la mercantil demanda a la actividad de estaciones de servicio-gasolineras, siendo la actora incluida en el grupo profesional de expendedor. La trabajadora presta servicios en el centro de trabajo de la empresa en la localidad de Almansa (Albacete), denominado Cruz Blanca, Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de estaciones de servicio. La relación laboral es indefinida. No ostenta cargo sindical alguno.



SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios para la empresa Gestfree S.L.U. con fecha 21 de noviembre de 2013 el personal de la citada empresa, entre los que se encontraba la actora, es subrogado en la empresa CEDIPSA. En ese momento la trabajadora se encontraba en situación de excedencia por el cuidado de hijo desde el 1 de septiembre de 2011, solicitando su reincorporación que tiene lugar en fecha 6 de diciembre de 2013. En el periodo donde se reclaman el abono de cantidad mensualidades (noviembre de 2014 hasta la actualidad) la actora tenía reconocida una reducción de jornada hasta las 35 horas semanales, con la consiguiente reducción de salario.



TERCERO.- En las nóminas emitidas por la mercantil Gestfree S.L.U., aportadas por la parte actora y que se corresponden a los meses de enero y febrero de 2006, febrero, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, enero, marzo, abril y octubre de 2010, recogidas en el ramo de prueba de la parte actora aparecen como concepto salariales : salario base antigüedad y en particular el concepto salarial 'MEJORAS V.', en todas ellas el importe de este último concepto es 250.00 euros. También aparece como concepto extra-salarial el quebranto de moneda. El salario base diario en el año 2011 era el de 29.26 euros sin prorratear el abono de pagas extraordinarias y percibía igualmente por antigüedad la suma de 78,13 euros mensuales en concepto de antigüedad.



CUARTO.- Que la nóminas de la parte actora en el periodo objeto de reclamación (desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2016) emitidas por la entidad demandada constan aportadas en su ramo de prueba, dando reproducido el contenido de las mismas, si bien destacaremos que en las mismas junto a los conceptos de Salario Base, Antigüedad y quebranto de moneda y prorrata de pagas extras de marzo, que aparecen recogidos en tocas ellas, en algunas se contienen los conceptos de complemento de limpieza, % variable venta, Incentivo variable de venta activa, plus festivos Las cifras globales y anuales de los años 2015 y 2016 percibidas por la actora son las que se derivan de los cálculos recogidos al final de cada grupo de nóminas aportadas, dándolos igualmente pro reproducidos.



QUINTO.- Que en fecha 20 de octubre de 2015 se suscribió entre la empresa demandada y FITAG- UGT y CCOO-INDUSTRIA acuerdo de homogenización de condiciones laborales de la mercantil demandada, que se da por reproducido en su integridad, si bien destacaremos los siguientes aspectos: Artículo 3.- Ámbito personal.- El presente Acuerdo será de aplicación al personal con relación laboral con CEDIPSA que prese servicios en sus Estaciones de Servicio y se encuentre afiliado a los Sindicatos firmantes del presente Pacto y a aquel que sin estar afiliado a FITAG-UGT y CCOO-INDUSTRIA. Se adhiera voluntariamente al mismo. A estos efectos y a fin de facilitar la gestión administrativa, las partes establecen un sistema de adhesión tácito y expreso para la plantilla de alta en CEDIPSA a la fecha de la firma del Acuerdo, así como para las nuevas incorporaciones respectivamente. El sistema de adhesión se articulará conforme a lo dispuesto en el Anexo I y II.

Art. 6.- Compensación y Absorción.- Las condiciones que se pactan ene l presente Acuerdo sustituyen en su totalidad a las que hasta la firma del mismo regían en la empresa por cualquier pacto o acuerdo colectivo, con independencia de su origen y siempre que responsa a idéntica o similar finalidad a las recogidas en el presente Acuerdo. Con el conjunto de condiciones establecidas tanto en el presente Acue5do como las derivadas de la retribución variable e incentivos de CEDIPSA, se reconoce una mejora en la retribución total prevista en este momento en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que se pacta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , que estas condiciones tiene el carácter de compensables y absorbibles, en cómputo anual, por los incrementos salariales que se derivan de la aplicación del Convenio Colectivo, normativa legal o cualquier otra causa, tanto por el incremento de cualquier concepto salarial que esté establecido en este momento como por un nuevo concepto que puede establecerse en el futuro, así como en caso de promoción profesional. Asimismo las condiciones establecidas en este Pacto junto con las derivadas de la retribución variable e incentivos de CEDIPSA, compensarán y absorberán las posibles mejoras retributivas de las que pudiera venir disfrutando los empleados, como consecuencia de una política retributiva establecida en su Empresa de origen, con independencia de su naturaleza o finalidad. Por lo tanto la aplicación de este Pacto quedará condicionada a la citada compensación y absorción por resultar en su conjunto las condiciones de CEDIPSA más beneficiosas para el empleado.



SEXTO.- En fecha 7 de diciembre la empresa demandada remite a la actora, que recibe, escrito aportado como documento cinco en el ramo de prueba de la parte demandada, que damos por íntegramente reproducido, aunque destacaremos el siguiente pasaje : Dado que entendemos que el Acuerdo firmado es claramente positivo parar el conjunto de trabajadores, si antes del próximo día 18 de diciembre de 2015 no se hubiera entregado en la dirección Regional correspondiente ( a través del número existente al efecto- ACZ) o al Departamento de relaciones Laborales de esta compañía (en la dirección de Correo Electrónico antes citada) comunicación escrito debidamente firmada por su parte, manifestando expresamente su deseo de que no se le aplique el referido Acuerdo, se entenderá que lo acepta y en consecuencia, se le aplicará íntegramente en los términos previsto en su texto.

SÉPTIMO.- Con fecha 16 de enero de 2016 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, resultando intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.



TERCERO.- Con fecha seis de abril de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Instancia se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se tiene por aclarada la sentencia dictada en las presentes actuaciones, sin que sea oportuno rectificar, suprimir o adicionar contenido alguno a su texto, que se mantiene en su integridad.



CUARTO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre tanto por CEDIPSA, SA como Aurelia la sentencia que dictó el día 21-2-2017, aclarada por Auto posterior de 6-42017, el Juzgado de lo Social número 3 de los de ALBACETE en sus autos 26/2016 que estimó parcialmente la demanda deducida por esta frente aquella condenándole a abonar la cantidad adeudada desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2016, que se establece en la suma de 3.554 92 euros, que devengarán el 10% de interés por mora, más las cantidades que se puedan generar en el futuro.

Cada una de las partes ha impugnado el recurso formulado de contrario.

2. El recurso de la entidad mercantil se articula en tres motivos de los que dos primeros se formulan con arreglo al apartado b) del art. 193 de la LRJS y el tercero con arreglo al apartado c). Por su parte, el recurso de la trabajadora se articula en sendos motivos articulados con arreglo al apartado c) del art. 193, destinándose en consecuencia a la censura jurídica.



SEGUNDO.- 1.- En los motivos que la empresa destina a la revisión fáctica se pretende: -Que, con fundamento en las nóminas aportadas por la actora el tercero de los hechos probados quede redactado de la forma siguiente: 'La parte actora aporta nóminas que se corresponden a los meses de enero y febrero de 2006, febrero, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, enero, marzo, abril y octubre de 2010, en las que no consta firmani sello alguno de la mercantil Gestfree, S.L.U., no habiendo sido adveradas en el acto de juicio por ningún otro medio de prueba. El salario del actor es de 1.389,74 € euros mensuales, según media de las nóminas de 12 meses del año 2016 cuyo total asciende a 16.676.92 €, presentadas por la demandada CEDIPSA en su ramo de prueba como documento 3, al tratarse de un salario irregular.' - que, para el caso de que no se acceda a dicha redacción y con fundamento en mis la prueba aportada por la actora que se cita en el fundamento de derecho anterior el mismo hecho probado tercero quede redactado como sigue: 'En las nóminas aportadas por la actora y que se corresponden con las que ahora se dirán, aparecen como conceptos salariales: salario base, antigüedad, Mejoras V. por importe de 250 euros y quebranto de moneda, este último como concepto extrasalarial. Los meses en que el trabajador percibe el concepto de Mejoras V. en concreto son: -Año 2006: enero y febrero, no constando su percepción en los meses de marzo a diciembre inclusive de dicho año.

-Año 2007: no consta su percepción en los meses de enero a diciembre, ambos inclusive.

-Año 2008: no consta su percepción de los meses de enero a diciembre, ambos inclusive -Año 2009: febrero, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, no constando su percepción en los meses de enero, marzo, abril y julio.

-Año 2010: enero, marzo, abril y octubre, no constando su percepción en los meses de febrero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre.

-Por tanto en el período tenido en cuenta de enero de 2006 a octubre de 2010, un total de 58 meses, consta la percepción del concepto de Mejoras V. en 14 meses discontinuos, frente a 44 en que no consta su percepción. -Tampoco consta su percepción de octubre de 2010 en adelante. El salario del actor es de 1.389,74 € euros mensuales, según media de las nóminas de 12 meses del año 2016 cuyo total asciende a 16.676.92 €, presentadas por la demandada CEDIPSA en su ramo de prueba como documento 3, al tratarse de un salario irregular.' 2.- El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2- 2018 ( rec. 192/2017) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

3.- Lo cierto es que la documental que se cita en sustento de la revisión propuesta no evidencia en modo alguno error en la redacción que el juzgador de instancia ha proporcionado al hecho probado tercero de su sentencia, por lo que ninguna de las revisiones puede prosperar con arreglo al doctrina que se acaba de exponer. Por otro lado, cabe señalar que las revisiones propuestas no son sino valoraciones de cuanto ya obra en el hecho tercero.



TERCERO.- 1.- Con carácter previo a los motivos que se desinan a la censura jurídica hemos de señalar que el presente principió por demanda de la actora en la que reclamaba la cantidad de 3.500 euros en concepto de mejora voluntaria que se decían devengados desde noviembre de 2014 a diciembre de 2.015 y el derecho de la trabajadora a percibir otros 250 euros mensuales desde la interposición de la misma en concepto de mejora voluntaria, argumentándose que la trabajadora vino percibiendo dicha cantidad en concepto de CMB cuando prestaba servicios para la empresa GESSFREE SLU, en la que causó baja por excedencia para cuidado de hijos, que mientras ella se encontraba en dicha situación, se subrogó con arreglo al art. 44 E.T la hoy demandada, la cual una vez reincorporada la actora en noviembre de 2014 dejó de abonarle la referida cantidad de 250 euros. En el acto del juicio la actora precisó que el importe de lo reclamado debería reducirse al 87, 5% por cuanto que a la fecha de la reincorporación la actora tenía una reducción de jornada para cuidado de hijos. Por la demandada se negó la existencia de CMB, lo que fue admitido por la sentencia de instancia, y se alegó que en todo caso las cantidades deberían entenderse compensadas y absorbidas con las cantidades percibidas, tanto con el salario efectivamente percibido por la trabajadora de acuerdo con los incrementos previstos en el convenio de aplicación, como por el Acuerdo suscrito en fecha 20-10- 2015 entre la demandada y las organizaciones sindicales UGT y CCOO.

2.- La sentencia de instancia consideró la existencia una CMB, y consideró que la misma debía compensarse y absorberse con el salario efectivamente percibido desde su reincorporación, mas no con el que resulte del Acuerdo de fecha 20-10-2015 al no haberse la actora adherido expresamente al mismo al mismo.

2.- Disconformes las partes con la solución propiciada en la instancia: A. - en el motivo que destina la empresa a la censura jurídica se denuncia infracción del art. 26.5 del E.T y jurisprudencia de aplicación en relación con los arts. 3 y 6 del Acuerdo extra-estatutario del que se da cuenta en el hecho probado quinto de la resolución de instancia, debiendo entenderse a la actora adherida al mismo por no haber mostrado su oposición, por lo que, en consecuencia debe resultarle de aplicación, estando prevista la compensación y absorción del mismo con la CMB que se reconoce a la actora .B.- la actora por su parte articula dos motivos a fin de que la mejora se le reconozca acumulativamente a los incrementos salariales previstos en los sucesivos convenios de aplicación: - En el primero denuncia infracción de los arts. 26.5 y 44 E.T y con cita de la STS de 12-4-2.011 refiere que la mejora no es compensable ni absorbible con los incrementos del convenio, por no tratarse de conceptos homogéneos.

- En el segundo se denuncia infracción de los arts. 26.5, 44 y 46 E.T al considerar que la sentencia de instancia al congelar el salario de la actora a la fecha del inicio de la situación de excedencia sin tener en cuenta los incrementos retributivos posteriores le ocasiona una discriminación por el hecho de haber disfrutado de una excedencia por cuidado de hijos.

3.- Para la resolución de los distintos motivos hemos de partir del no combatido pronunciamiento de la sentencia de instancia, según el cual la mejora voluntaria de 250 euros que reclama la actora, era una CMB que como tal se encontraba incorporada a su contrato de trabajo y en cuyo pago se subrogó la demandada con arreglo al art. 44.1 E.T 4.- Para resolver la censura jurídica que plantean las partes hemos de partir de que como señala la actora la doctrina general que viene manteniendo el TS en materia de compensación y absorción salarial es la que expresa la la STS de 12-4-2011 que descarta la aplicación de la compensación y absorción salarial de los conceptos retributivos previstos en el Convenio a las condiciones más beneficiosas reconocidas a título individual. En dicha resolución se expresa lo siguiente: ' cabe señalar que es muy copiosa la doctrina de esta Sala en torno a la naturaleza y alcance de las condiciones más beneficiosas. Como recuerda nuestra sentencia de 20 de mayo de 2.002 (rec. 1235/2001), la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 1992 (Recurso 1889/91) explica en su fundamento jurídico segundo que 'Subyace en toda condición más beneficiosa la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia; condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. Es cierto que, conforme un criterio interpretativo consolidado -al que se refiere la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 1989 - la condición examinada se funda en los artículos 9.2 de la Ley de Contrato de Trabajo y 3.1 .c) del Estatuto de los Trabajadores , y que, a salvo de supuestos especiales en que el propio acto de reconocimiento o las circunstancias concurrentes en el mismo conduzcan a la conclusión contraria, las condiciones laborales que tienen su origen en una concesión unilateral y voluntaria del empleador se incorporan, por la habitualidad, regularidad y persistencia de su disfrute en el tiempo, al nexo contractual, de forma que aquella no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario'.

Por su parte en el tercer fundamento de nuestra Sentencia de 11 de marzo de 1998 (Recurso 2616/97 ) se razona que 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 , de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

Doctrina jurisprudencial que fue recogida y aplicada de forma plenamente acertada por la sentencia recurrida, partiendo del relato de hechos probados, para concluir que los complementos en cuestión gozan de la naturaleza de condición más beneficiosa que tiene su origen en una decisión empresarial que, si bien afecta a un conjunto de trabajadores, es concedida a título individual a cada uno de ellos, que ha sido reiteradamente abonada con carácter fijo, con independencia de los cambios de convenio y revisiones salariales y que no aparece vinculado a las características del trabajo.

Por otro lado, y como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 2010 (rec. 2721/10 ): 'Sobre el precepto legal que prevé la compensación y absorción de mejoras salariales ( art.

26.5 ET : ' Operará la compensación y absorción de salarios cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia' ) esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha efectuado varias precisiones interpretativas, que, a los efectos de la decisión del presente caso, se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) la compensacióny absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( STS 10-6-1994, rec. 2274/1993 , que cita STS 15-10-1992 ); 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ( STS 28-2- 2005, rec. 2486/2004 ), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29-9-2008, rec. 2255/2007 ); 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS 21-1-2008, rec.

4192/2006 ); y 5) tampoco cabe la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994 , citada).

La absorción, solo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser, y por lo tanto no podrá serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza. En el caso, los complementos en cuestión fueron concedidos por la empresa Graninter, SA, la cual fue absorbida por Levantina y Asociados de Minerales SA en diciembre de 2007; y estos complementos, que se han venido abonando con arreglo a una cantidad fija mensual, no se corresponden con los complementos salariales que por puesto de trabajo, productividad y producción se prevén en el convenio colectivo del sector.

Su abono supone que el salario anual bruto de los trabajadores que lo perciben sea superior al fijado en convenio.' 5.- No obstante la anterior doctrina expuesta hemos de señalar que la misma, posteriormente y en resoluciones posteriores, la misma gha sido matizada se ha admitiéndose por la jurisprudencia de la Sala IV- por todas STS 4-12-2013, rec. 720/13 , 9-03-2016, rec. 138/15 y 10-01-2017, rec. 518/16 , 9 de febrero de 2017, rec. 2718/2015 y STS 12- 05-2017, rec. 427/16 - que es factible la compensación y absorción de conceptos salariales heterogéneos, cuando se admite así en el convenio colectivo de aplicación, o en el título que los constituye.

6.- La aplicación de lo expuesto, nos ha de llevar a estimar la censura jurídica que efectúan tanto la empresa como la trabajadora: A. - En lo que se refiere al motivo de la empresa, debemos tener en cuenta que los HHPP de la sentencia recurrida expresan; a.- que en fecha 20 de octubre de 2015 se suscribió entre la empresa demandada y FITAG-UGT y CCOO-INDUSTRIA acuerdo de homogenización de condiciones laborales de la mercantil demandada, en el que entre otras cosas se hace constar lo siguiente: - en su Artículo 3.-Ámbito personal. se dispuso: 'El presente Acuerdo será de aplicación al personal con relación laboral con CEDIPSA que prese servicios en sus Estaciones de Servicio y se encuentre afiliado a los Sindicatos firmantes del presente Pacto y a aquel que sin estar afiliado a FITAG-UGT y CCOO-INDUSTRIA.

Se adhiera voluntariamente al mismo. A estos efectos y a fin de facilitar la gestión administrativa, las partes establecen un sistema de adhesión tácito y expreso para la plantilla de alta en CEDIPSA a la fecha de la firma del Acuerdo, así como para las nuevas incorporaciones respectivamente. El sistema de adhesión se articulará conforme a lo dispuesto en el Anexo I y II.'; - en su Art. 6.-Compensación y Absorción. Se pactó que -'Las condiciones que se pactan en e l presente Acuerdo sustituyen en su totalidad a las que hasta la firma del mismo regían en la empresa por cualquier pacto o acuerdo colectivo, con independencia de su origen y siempre que responsa a idéntica o similar finalidad a las recogidas en el presente Acuerdo. Con el conjunto de condiciones establecidas tanto en el presente Acue5do como las derivadas de la retribución variable e incentivos de CEDIPSA, se reconoce una mejora en la retribución total prevista en este momento en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que se pacta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, que estas condiciones tiene el carácter de compensables y absorbibles, en cómputo anual, por los incrementos salariales que se derivan de la aplicación del Convenio Colectivo, normativa legal o cualquier otra causa, tanto por el incremento de cualquier concepto salarial que esté establecido en este momento como por un nuevo concepto que puede establecerse en el futuro, así como en caso de promoción profesional. Asimismo las condiciones establecidas en este Pacto junto con las derivadas de la retribución variable e incentivos de CEDIPSA, compensarán y absorberán las posibles mejoras retributivas de las que pudiera venir disfrutando los empleados, como consecuencia de una política retributiva establecida en su Empresa de origen, con independencia de su naturaleza o finalidad. Por lo tanto la aplicación de este Pacto quedará condicionada a la citada compensación y absorción por resultar en su conjunto las condiciones de CEDIPSA más beneficiosas para el empleado'; b.- que el 7 de diciembre de 2015, la empresa demandada remitió a la actora, escrito en el que dando cuenta del acuerdo se expresa: 'Dado que entendemos que el Acuerdo firmado es claramente positivo parar el conjunto de trabajadores, si antes del próximo día 18 de diciembre de 2015 no se hubiera entregado en la dirección Regional correspondiente ( a través del número existente al efecto-ACZ) o al Departamento de relaciones Laborales de esta compañía (en la dirección de Correo Electrónico antes citada) comunicación escrito debidamente firmada por su parte, manifestando expresamente su deseo de que no se le aplique el referido Acuerdo, se entenderá que lo acepta y en consecuencia, se le aplicará íntegramente en los términos previsto en su texto'.

Pues bien teniendo en cuenta que en relación a la eficacia personal de los acuerdos extra-estatutarios, esto es, los negociados prescindiendo de los trámites previstos en el Título II del E.T, la STS de 9-2-2010 ( rec 105/2009) señala que :' en cuanto a los sujetos a los que se aplican y, en su caso, a la extensión a otros sujetos, se ha afirmado, por una parte, que solamente se aplican a los representados por el sindicato firmante y que, por tanto, ' para aplicarlos a los representados por el sindicato que lo firma es preciso conocer a sus afiliados ' y ' existe un deber de sigilo profesional por ambas partes, y no se trata de un conocimiento de datos para publicarlos, ni tan siquiera en el ámbito de la empresa ' ( STC 145/1999 de 22 -julio ); y, por otra parte, que ' La extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron, pero la adhesión de éstos, como adhesión libre, no puede ser en ningún caso cuestionada, ni necesita para ejercerse que el convenio mismo la prevea,'.y constando que la empresa notificó el acuerdo a la actora, haciéndole constar expresamente que de no mostrar su oposición al mismo, en el plazo señalado, el mismo le resultaría de aplicación. No habiendo hecho constar la misma tal oposición y no existiendo dato alguno que evidencio vicio alguno en en su aceptación tácita a la aplicación del acuerdo, con arreglo a los arts. 1258 y ss del Código civil hemos de considerar que el mismo resulta aplicable a la actora; y previéndose en tal pacto que 'las condiciones establecidas en este Pacto junto con las derivadas de la retribución variable e incentivos de CEDIPSA, compensarán y absorberán las posibles mejoras retributivas de las que pudiera venir disfrutando los empleados, como consecuencia de una política retributiva establecida en su Empresa de origen, con independencia de su naturaleza o finalidad. Por lo tanto la aplicación de este Pacto quedará condicionada a la citada compensación y absorción por resultar en su conjunto las condiciones de CEDIPSA más beneficiosas para el empleado', hemos de estimar de considerar que el mismo de desde el inicio de su vigencia ha de compensar y absorber la mejora que título de CMB disfrutaba la actora.

B.- En cuanto a los formulados por trabajadora, hemos de señalar que hasta la entrada en vigor del Acuerdo de 25-10-2.015, no operando cláusula alguna de compensación y absorción salarial, el derecho al denominado plus de mejora debe reconocerse en su integridad, y no compensando los incrementos retributivos por concepto alguno previo al Acuerdo antes referido,, por lo que desde el mes de noviembre de 2014 hasta la entrada en vigor del mismo, en atención a la reducción de jornada que la trabajadora que trabajaba un 87.5 del horario, será de 218,75 euros mensuales, y desde entonces dicha cantidad se compensará con el incremento salarial dimanante del mismo..



QUINTO.- 1.- Por todo lo razonando procede estimar ambos recursos, y en consecuencia procede revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente: - Fijar la cantidad objeto de condena por el periodo devengado entre noviembre de 2014 y octubre de 2.015 en la cantidad de 218,75 euros por cada mensualidad.

- Aplicar a las mensualidades sucesivas la compensación y absorción en la forma en que se termine en ejecución de sentencias toda vez que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se expresa el incremento retributivo que implica el Acuerdo de 20-10-15.

2.- La devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir.

3.- No procede efectuar condena en costas al estimarse los dos recursos.( art. 235.1 de la LRJS) Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación de los recursos de suplicación interpuestos por CEDIPSA, SA y por Aurelia contra la sentencia que dictó el día 21-2-2017, aclarada por Auto posterior de 6-4- 2017, el Juzgado de lo Social número 3 de los de ALBACETE en sus autos 26/2016 revocamos la misma en el sentido siguiente: - Fijar la cantidad objeto de condena por el periodo devengado entre noviembre de 2014 y octubre de 2.015 en la cantidad de 218,75 euros por cada mensualidad, lo que implica - Aplicar a las mensualidades sucesivas la compensación y absorción en la forma en que se termine en ejecución de sentencias toda vez que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se expresa el incremento retributivo que implica el Acuerdo de 20-10-15.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1451 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.