Sentencia Social Nº 1624/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1746/2012 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0004848 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001746 /2012-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 959/2011 JDO.SOCIAL VIGO-2

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Rodolfo

Procurador/a:IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

Graduado/a Social:ROSA MARIA ALONSO ESPERON

ILMAS SRAS MAGISTRADAS Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1746/2012, formalizado por la letrado de la S.Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 59/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 959/2011, seguidos a instancia de Rodolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Rodolfo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 59/2012, de fecha treinta de Enero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-El demandante Don Rodolfo convivía con su madre dese 2003 en el domicilio de la madre en la CALLE000 , aunque no se dio de alta en el padrón municipal en este domicilio hasta el 2 de febrero de 2010. 2.-La madre del demandante, Doña Penélope , falleció en Vigo el 3 de abril de 2011 siendo viuda. En esa fecha percibía una prestación de jubilación de 17.537,38 € anuales y otra de viudedad de 3.257,52 € anuales. 3.-En el momento del fallecimiento de la causante Don Rodolfo era preceptor del subsidio para mayores de 52 años, sin que tuviera otras rentas. 4.-Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de junio de 2011 le fue denegada la prestación para familiares interesada por no acreditar el requisito de convivencia con el causante. 5.-Ha sido agotada la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Rodolfo , debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación a favor de familiares en la cuantía legalmente establecida, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono efectivo de la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/03/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Rodolfo y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación a favor de familiares en la cuantía legalmente establecida, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono efectivo de la misma.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte recurrente en el primer motivo del recuso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'El demandante D Rodolfo , estuvo empadronado en la RUA000 nº NUM000 portal NUM000 , NUM001 desde el 19/09/1996 hasta el 7/02/2010. A partir de 8/02/2010 su domicilio de acuerdo con el padrón municipal está en CALLE000 nº NUM002 . - NUM003 , la causante Dª Penélope esta empadronada en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 desde el 7-11-2003', y pretende asimismo la supresión del HDP 1 donde consta que el demandante vivía con su madre desde 2003.

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Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así respecto la supresión interesada del HDP 1 y sus sustitución por el texto que propone como alternativo y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 18 de los autos, a saber copia del certificado de empadronamiento del concello de Vigo ; la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto y en este caso el juzgador de instancia estima que la testifical y documental acreditan que el demandante convivía con la causante desde al menos dos años antes de acaecer el hecho causante y y el derecho que otorga en este caso se basa en esa apreciación de la realidad material que ha efectuado el juez de instancia y que esta Sala no puede valorar de nuevo, salvo que se hubiera detectado un error evidente del juzgador a la vista de la prueba practicada en autos. (STJ de Galicia 28-1-2011, nº 584/2011, rec. 2582/2006). Y no existe error evidente puesto que no cabe dar preferencia a los certificados de empadronamiento frente a los otros datos obrantes en autos, y así hemos de recordar que si bien es cierto que según la Ley de Bases del Régimen Local es obligación de todo español estar empadronado en el Municipio en el que resida habitual, tal imposición no supone que fuera del ámbito administrativo, haya de considerarse que tal certificado sea prueba plena de la realidad de tal empadronamiento. Esta Sala del TSJ de Galicia ha declarado en reiteradas ocasiones (Sentencia de 16 de febrero de 2009 (Recurso 1043/2006 ) y otras más recientes de 10 y 25 de junio de 2009 ( Recursos num. 1432/06 y 3766/06 respectivamente) que la presunción del art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 abril reguladora de las Bases del Régimen Local es una presunción 'iuris tantum por lo que puede ser destruida por prueba en contra, lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que se ha dado preferencia al resultado probatorio que se obtiene de la documental y la testifical planteada, preferencia que es perfectamente legítima puesto que ha de recordarse que en nuestro derecho, y en lo que afecta a la valoración de la prueba, no rige el sistema de prueba legal o tasada, sino que rige el sistema de libre valoración de la prueba por lo que, salvo supuestos tasados en que la ley da prioridad a determinados medios de prueba (documentos públicos, documentos privados no impugnados y el interrogatorio de partes cuando los hechos reconocidos le sean perjudiciales a la parte) le corresponde al órgano judicial valorar todas las practicadas a su presencia de forma discrecional, pero no arbitraria, y conforme a las reglas de la sana crítica. Por ello no cabe la revisión fáctica pretendida.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 186 de la LGSS en relación con el art 22 OM 13/01/1976, por cuanto que el citado artículo reconoce el derecho a la pensión favor familiares a los hijos de hermanos de jubilación o incapacitada permanente en quienes concurran las siguientes condiciones : a) haber convivido con el causante y a su cargo ; b) ser mayores de 45 años y solteros, divorciados o viudos, c) acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante y d) carecer de medios propios de vida ; y lo cierto es que el primer requisito, que es el de haber convivido con el causante al menos dos años anteriores al fallecimiento, no concurre, pues la causante y el beneficiario están empadronados en el mismo domicilio desde el 2/2/2010 es decir, solo un año antes del fallecimiento de la primera ocurrido el 3/4/20111 por lo que no reúne el requisito de convivir con el causante al menos con 2 años de antelación al fallecimiento, y así la sentencia recurrida entiende que el requisito de la convivencia queda acreditado con la testifical, sin embargo debe destacarse el hecho de que el empadronamiento no se corresponda es irrelevante, ya que el hijo puede ir a visitar y atender a su madre sin que ello implique que traslade su domicilio. y además el segundo requisito tampoco lo cumple, pues el actor es beneficiario del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, o sea que tiene unos ingresos mensuales por lo que no reúne el requisito de vivir a expensas;

El artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que «en todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) haber convivido con el causante y a su cargo. b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos. c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante. d) Carecer de medios propios de vida». Por su parte, el artículo 22 de la Orden Ministerial 13-2-1967 establece en sus letras c), d) y e) como condiciones para acceder a la prestación a favor de familiares las siguientes:

- Que convivan con el causante y a sus expensas al menos con 2 años de antelación al fallecimiento de éste o desde la muerte del familiar con el que convivieran, si esta hubiera ocurrido dentro de dicho periodo.

- Que no tengan derecho a pensión del Estado, provincia o municipio, o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

- Que carezca de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil.

Pues bien, la sentencia de instancia reconoce al actor la prestación solicitada al entender que el demandante convivió con la causante, su madre en el domicilio de su madre desde el 2003 en la CALLE000 , aunque no se dio de alta en el padrón municipal en este domicilio hasta el 2 de febrero de 2010, por tanto resulta acreditado que convivía con la causante desde al menos dos años antes de acaecer el hecho causante, Sin embargo la recurrente entiende que no se ha acreditado tal convivencia y cuidado, durante los dos años al fallecimiento del causante, puesto que existen contradicciones entre la testifical que es en la que se apoya el Juzgador para alcanzar sus conclusiones, y el certificado del padrón municipal del Ayuntamiento.

La discusión, en la forma que ha sido planteada por la Entidad Gestora difícilmente nos permite apreciar la alegada infracción del derecho aplicado cuando el derecho en este caso se basa en esa apreciación de la realidad material que ha efectuado el juez de instancia y que esta Sala no puede valorar de nuevo, salvo que se hubiera detectado un error evidente del juzgador a la vista de la prueba practicada en autos. (STJ de Galicia 28-1-2011, nº 584/2011, rec. 2582/2006). Y no existe error evidente puesto que no cabe dar preferencia a los certificados de empadronamiento frente a los otros datos obrantes en autos, y así hemos de recordar que si bien es cierto que según la Ley de Bases del Régimen Local es obligación de todo español estar empadronado en el Municipio en el que resida habitual, tal imposición no supone que fuera del ámbito administrativo, haya de considerarse que tal certificado sea prueba plena de la realidad de tal empadronamiento. Esta Sala del TSJ de Galicia ha declarado en reiteradas ocasiones (Sentencia de 16 de febrero de 2009 (Recurso 1043/2006 ) y otras más recientes de 10 y 25 de junio de 2009 ( Recursos num. 1432/06 y 3766/06 respectivamente) que la presunción del art. 16 de la Ley 7/1985, de 2 abril reguladora de las Bases del Régimen Local es una presunción 'iuris tantum por lo que puede ser destruida por prueba en contra, lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que se ha dado preferencia al resultado probatorio que se obtiene del certificado del Alcalde y la testifical planteada, preferencia que es perfectamente legítima puesto que ha de recordarse que en nuestro derecho, y en lo que afecta a la valoración de la prueba, no rige el sistema de prueba legal o tasada, sino que rige el sistema de libre valoración de la prueba por lo que, salvo supuestos tasados en que la ley da prioridad a determinados medios de prueba (documentos públicos, documentos privados no impugnados y el interrogatorio de partes cuando los hechos reconocidos le sean perjudiciales a la parte) le corresponde al órgano judicial valorar todas las practicadas a su presencia de forma discrecional, pero no arbitraria, y conforme a las reglas de la sana crítica. Por ello no se puede reprobar a la sentencia de instancia por el hecho de que hubiera dado credibilidad a la prueba testifical, frente al valor probatorio del certificado de empadronamiento y a una solicitud de la propia parte en relación con la percepción de otra prestación. En consecuencia y acreditado que el demandante convivía con la causante desde al menos dos años antes del fallecimiento de la causante, reúne el primer requisito no cuestionado por la gestora, por lo que ha de decaer el motivo de recurso;

Y respecto del requisito que estima la gestora que no está cumplido, cual es carecer de medios propios de vida, el cual no cumple el demandante al ser perceptor del subsidio para mayores de 52 años ; cabe decir que como señala con acierto el juzgador de instancia, el demandante percibe únicamente el subsidio para mayores de 52 años cuya cuantía se sitúa en 426 euros mensuales, lo que evidencia que en computo anual de ingresos, siendo estos los únicos que percibe son en cuantía notablemente inferior al SMI ; y es doctrina inveterada que debe ser el salario minino interprofesional el umbral de pobreza a los efectos del art 176 de la LGSS y el real decreto 1795/2010 de 30 de diciembre lo fijo en 641,40 euros mensuales, y en caso de prestaciones a favor de familiares se sigue mantenido la vinculación con el salario mínimo interprofesional y no con el IPREM, como lo clarifica el art 1.3b) del RD 3/2004 de 25 de junio , de racionalización y regulación del salario mínimo interprofesional e incremento de su cuantía; por otro lado, el requisito de la existencia de familiares con la obligación de prestar alimentos deben enmarcarse dentro de la unidad familiar y computar también los ingresos de los obligados por los artículos 142 y 143 del código civil ; así lo ha establecido el TS en sentencia de 27 de marzo de 2000 ;

Pues bien en el supuesto de autos el demandante es el único hijo de la causante, con constan otros familiares y se prueba que percibe exclusivamente el subsidio para mayores de 52 años, cuya cuantía es de 426,euros mensuales ;

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en autos 959/2011 seguidos a instancia de D. Rodolfo contra la recurrente sobre PRESTACIÓN A FAVOR DE FAMILIARES, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.