Sentencia Social Nº 1625/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6981/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0008885

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 5 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1625/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 7 de junio de 2012 dictada en el procedimiento nº 513/2010 y siendo recurrido Santiaga . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar parcialment la demanda presentada per la Santiaga -NIE NUM000 en contra de l'Institut Nacional de la Seguretat Social, i declarar l'actora en situació d'incapacitat permanent absoluta per a tot treball i derivada de malaltia comuna, amb dret a percebre la corresponent pensió en la quantia del 20,36% de la base reguladora de 152,53 € i amb data d'efectes de 27-04-09 i condemno l'Entitat gestora a pagar a la demandant aquesta prestació amb els mínims, les millores i les revaloracions legalment procedents.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'I.- La demandant té la nacionalitat italiana i va néixer el NUM001 -60 i consta afiliada a la Seguretat Social en el règim general amb el núm. NUM002 i en el moment de formular la sol·licitud d'invalidesa no es trobava d'alta ni en situació assimilada a l'alta. Es troba acollida a la normativa de la Unió Europea per al·legar cotitzacions a la Suïssa (expedient administratiu i fets no controvertits).

II.- La demandant va sol·licitar la pensió d'invalidesa el 27-04-09 i per resolució de la Direcció provincial de l'INSS de Barcelona de data 03-02-10 es va acordar que no procedia declarar la demandant en cap grau d'incapacitat permanent per no acreditar el període de cotització requerit. En contra d'aquesta resolució va interposar la reclamació prèvia, que va ser desatesa per nova resolució del mateix centre directiu de l'INSS de data 25-05-10 (expedient administratiu).

III.- La base reguladora de la pensió d'incapacitat permanent que s'interessa és la de 152,53 € amb el percentatge del 100%, el complement per a la gran invalidesa de 562,49 €, els efectes de la pensió del dia 27-04-09 i el percentatge que hauria d'abonar la Seguretat Social espanyola per aplicació del principi de 'prorrata temporis' és del 20,36% (conformitat explícita de les parts).

IV.- La beneficiària demandant acredita 1.143 dies de cotització a Espanya -inclosos els 160 dies assimilats de pagues extraordinàries- , 3.408 dies a Suïssa, dels quals 1.143 dies estan compresos dins dels 10 anys immediatament anteriors a la sol·licitud. A més, segons l'organisme de Seguretat Social de la República de l'Uruguai, acredita cotitzats en aquell país 1.061 dies (expedient administratiu, foli 217 i fets no controvertits).

V.- La demandant pateix les següents malalties i seqüeles: esclerosi múltiple remitent recurrent a l'any 2007, evolució a brots, paraparèsia amb marxa atàxica, EDSS 6.

VI.- La professió habitual del demandant és la d'infermera (fet no controvertit).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la correspondiente pensión, condenando a la Entidad gestora a abonar a la actora la prestación con los mínimos, mejoras, y revalorizaciones legalmente procedentes. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 9 del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Oriental de Uruguay de 1 de diciembre de 1.997 , en relación con los artículos 40 y 45 del Reglamento CEE 1408/1971, de 14 de junio , y con el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 194/1993 . Alega la parte demandada recurrente que no resulta posible la totalización de los períodos de cotización acreditados en distintos países regidos por normativa distinta (en concreto, España, Suiza, y Uruguay). Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que, en aplicación de la Jurisprudencia comunitaria, procede reconocer la totalidad de los períodos cotizados por la actora en diferentes países.

Constituye necesario punto de partida para la resolución del recurso el incombatido relato fáctico, del que se desprende que la actora, si bien consta afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, en el momento de formular la solicitud de invalidez no se encontraba de alta ni en situación asimilada al alta, estando acogida a la normativa de la Unión europea para alegar cotizaciones en Suiza. En fecha 27 de abril de 2.009 solicitó la pensión de invalidez, y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de fecha 3 de febrero de 2.010, se acordó que no procedía declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente por no acreditar el período de cotización requerido. Contra esta resolución se interpuso reclamación previa. La beneficiaria acredita mil ciento cuarenta y tres (1143) días de cotización a España -incluidos los días asimilados de pagas extraordinarias-, tres mil cuatrocientos ocho (3408) días en Suiza, de los cuales mil ciento cuarenta y tres (1143) días están comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la solicitud. Además, según el organismo de Seguridad Social de la República de Uruguay, acredita cotizados en aquel país mil sesenta y un (1061) días.

Se circunscribe el objeto del recurso a la totalización de las cotizaciones acreditadas en España, Suiza, y Uruguay, a efectos de acreditar la carencia genérica para la pensión de invalidez solicitada, esto es, al no encontrarse la actora en situación de alta en la Seguridad Social, el período de quince años (5.475 días), de conformidad con lo prescrito por el artículo 138.3 de la Ley General

de la Seguridad Social.

Comenzando por las relaciones en materia de Seguridad Social entre España y la República de Uruguay, se rigen por el Convenio Hispano-Uruguayo de Seguridad Social de 1 de diciembre de 1.997, que incluye en su campo de aplicación material las prestaciones de invalidez (artículo 2), y en el personal a los trabajadores que estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas partes contratantes, así como a sus familiares y supervivientes ( artículo 3). A efectos de cálculo de la cuantía de la prestación de invalidez, el artículo 9 de la norma a que nos venimos refiriendo establece que aquélla se determinará como si todos los períodos de seguro totalizados hubieran sido cumplidos bajo su propia legislación, añadiendo que si la legislación de alguna de las partes exige una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de una prestación completa, la institución responsable de esa parte tomará en cuenta, a los fines de totalización, solamente los períodos de cotización de la otra parte necesarios para alcanzar derecho a dicha pensión.

Por lo que respecta a las cotizaciones en Suiza, resulta incontrovertido que, pese a no tratarse de país perteneciente a la Unión Europea, quedan incluidas dentro del ámbito del Reglamento 883/2004, que ha sustituido al Reglamento comunitario 1408/1971, en materia de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, encontrándose en vigor desde el 1 de mayo de 2.010, y aplicable a Suiza desde el 1 de abril de 2.012. Con anterioridad a esta fecha, y por lo que respecta al objeto del recurso, el Reglamento 1408/1971 igualmente resultaba de aplicación a Suiza, acordándose que, una vez entró en vigor el Reglamento 883/2004, el 1408/1971 permanecía en vigor, preservándose sus consecuencias jurídicas a los efectos del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 2 y el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza por otro, así como otros acuerdos que contuviesen referencia al Reglamento CEE número 1408/1971, en tanto que dichos acuerdos no se modificasen a la luz del nuevo Reglamento. No cuestionándose por la parte recurrente los períodos de cotización a efectos de causar derecho a la prestación objeto del recurso, resulta controvertida la posibilidad de acumular las relativas a tres países distintos, en este caso España, Uruguay, y Suiza.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de igualdad de trato y plena equiparación de las cotizaciones efectuadas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, en un régimen único, y sin que se exija el cumplimiento del período en cada uno de los Estados en que la persona afectada ha estado trabajando ( sentencias de esta Sala de 2 de septiembre de 2.009 , y 11 de diciembre de 2.012 , con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de octubre de 1.975, C-24/75 , Petroni). Por lo que respecta a la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, se ha referido a la totalización de los períodos de seguro que se hayan cumplido en los distintos países de la Comunidad, computándolos como si se hubiese realizado en él, para después fijar el importe efectivo de la pensión prorrateando ese importe teórico que corresponde a todos los períodos de seguro, en atención a las cotizaciones efectuadas en cada país ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.003 , 12 de marzo y 19 de septiembre de 2.007 , 16 de diciembre de 2.008 ).

Partiendo de tal equiparación en materia de cotizaciones en el ámbito comunitario, procede recordar el artículo 18 del Reglamento 1408/1971 , al disponer que 'la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica'.

Por otro lado, el Convenio 157 de la Organización Internacional del Trabajo, establece en su artículo 7, apartado 4, que 'si una persona ha cumplido período bajo las legislaciones de tres o más miembros que estén obligados por diferentes instrumentos bilaterales o multilaterales, esos períodos deberán ser totalizados, en la medida necesaria, de conformidad con las disposiciones de estos instrumentos, por todo Miembro simultáneamente obligado por dos o más de los instrumentos pertinentes, a los fines de adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones'. Cabe destacar que, si bien este precepto, que resulta integrante de nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la ratificación del citado Convenio por España, parte de la totalización de los períodos de cotización, especifica que ello se efectuará de conformidad con los disposiciones de los diferentes instrumentos bilaterales o multilaterales. Por ello, su normativa no puede aislarse de la normativa convencional que se pretende aplicar en el recurso, cual es el Convenio Bilateral de España y la República de Uruguay, que establece la totalización de los períodos de la otra parte necesarios para alcanzar derecho a dicha pensión.

SEGUNDO.-A lo anteriormente expuesto ha de añadirse la doctrina recaída en la materia por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así, en relación a la totalización de cotizaciones en supuestos como el que constituye objeto de recurso, doctrina comunitaria, destacando la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, en aplicación de los artículos 12 y 39 del Tratado constitutivo, concluye que 'las autoridades de seguridad social competentes de un primer Estado miembro deben, con arreglo a las obligaciones comunitarias que les incumben en virtud del artículo 39 CE , computar a efectos del derecho a prestaciones de vejez los períodos de seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de un segundo Estado miembro cuando, en las mismas condiciones de cotización, dichas autoridades competentes reconocen, de conformidad con un convenio internacional bilateral celebrado entre el primer Estado miembro y el país tercero, el cómputo de dichos períodos cubiertos por sus propios nacionales'( STJUE 43/2002, de 15 de enero ).

Del mismo modo, en la sentencia invocada en el recurso, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Grana-Novoa, en relación a la aplicabilidad de convenio bilateral germano-suizo, en que se permitía la aplicación de la totalización de los períodos de seguro cubiertos en la República Federal Alemana y Suiza, que contiene una salvedad que establece 'si además de cumplirse los requisitos para la aplicación de este Convenio, se cumplen los requisitos para la aplicación de otro convenio o de una norma supranacional, la entidad gestora alemana no tomará en cuenta el otro convenio o la norma supranacional al aplicar el presente Convenio, salvo que se establezca otra cosa',concluye que el Reglamento comunitario se basa en el principio según el cual, 'en las relaciones entre los Estados miembros y a reserva de determinadas excepciones taxativamente enumeradas, por una parte, los convenios existentes no pueden privar a los nacionales de dichos Estados del beneficio del régimen de coordinación de los regímenes nacionales de Seguridad Social por él instituidos, y, por otra, los nuevos convenios celebrados entre los Estados miembros no pueden establecer excepciones contra las normas ni el espíritu de dicho Reglamento, de modo que los ciudadanos comunitarios deben poder invocar siempre las disposiciones del mismo frente a las instituciones de Seguridad Social de los diferentes Estados miembros interesados'( STJUE 194/1993, de 2 de agosto , fundamento 22º). Ahora bien, tal como continúa estableciendo esta sentencia, en su fundamento 23º, 'en lo que atañe a los convenios internacionales de Seguridad Social, únicamente están comprendidos en su ámbito de aplicación aquellos en los que al menos dos Estados miembros sean partes contratantes y que, cuando se trate de convenios celebrados con uno o varios terceros Estados, el Reglamento sólo se aplica en la medida en que las relaciones entre Estados miembros queden afectadas'.

En aplicación de la doctrina expuesta, y del artículo 9 del Convenio bilateral celebrado entre España y Uruguay, las cotizaciones efectuadas por la parte actora tanto en Uruguay como en Suiza pueden ser consideradas cumulativamente a efectos de totalización, por existir una obligación categórica de cómputo recíproco de cuotas que para España establece, por un lado, el Reglamento Comunitario, y, por otro, el Convenio con Uruguay, sin que exista precepto que prohíba tal acumulación. Por lo que se refiere a la alegación de la parte recurrente del artículo 9 del Convenio entre España y Uruguay , entendemos que la referencia a la toma en consideración por cada parte únicamente de los períodos de cotización de la otra parte no obsta a que el principio de igualdad expuesto por la normativa y Jurisprudencia comunitaria conlleve que en España, en aplicación del Reglamento 1408/1971 -que, recordemos, le obliga al cómputo recíproco de cuotas-, los períodos totalizados respecto a Suiza integren períodos de cotización en nuestro país a los efectos que nos ocupan.

En el sentido expuesto, procede referirse a diferentes pronunciamientos de la Sala de lo Social de Galicia en relación a la posibilidad de totalizar las cotizaciones de tres países, siendo dos de ellos pertenecientes a la Unión Europea (en este sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de marzo de 1.999 , respecto a la posibilidad de acumular períodos de cotización en el sistema comunitario CEE con los de Suiza; 10 de diciembre de 1.999, en cuanto a la totalización de cotizaciones en Uruguay y dos países comunitarios; 26 de abril de 2.002, en relación a la totalización de cotizaciones efectuadas en Suiza, con las de otro país de la Unión Europea y las españolas; y de 7 de junio de 2.005, respecto al Convenio y Acuerdo Administrativo de 30 de septiembre de 1.986 suscrito por España con los Estados Unidos de América), en doctrina que esta Sala comparte.

En suma, desestimada la infracción normativa invocada, y siendo la única cuestión objeto de recurso la totalización de los períodos de cotización en los tres países referidos (España, Suiza, y Uruguay), procede confirmar íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos sobre invalidez permanente seguidos con el número 513/2010, a instancia de doña Santiaga contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.