Sentencia Social Nº 1625/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01625/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2012 0003862

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001314 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000639 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s: Bernardino , Doroteo

Abogado/a:JOSE MIGUEL MARCOS PELLITERO, MANUEL DIAZ HUERGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Bernardino , Doroteo

Abogado/a:JOSE MIGUEL MARCOS PELLITERO, MANUEL DIAZ HUERGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sentencia nº 1625/14

En OVIEDO, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001314/2014, formalizado por el letrado D. JOSE MIGUEL MARCOS PELLITERO, en nombre y representación de Bernardino y el letrado D. MANUEL DIAZ HUERGA en nombre y representación de Doroteo , contra la sentencia número 593/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000639/2013, seguidos a instancia de Doroteo frente a Bernardino , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Doroteo presentó demanda contra Bernardino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 593/2013, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor D. Doroteo DNI NUM000 y nº de la seguridad Social NUM001 prestaba servicios para la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ con antigüedad reconocida de fecha 22 de enero de 2008, la categoría profesional de conductor mecánico, cuando el día 1 de febrero de 2007 sufrió un accidente de trabajo. La citada empresa, a la fecha del accidente tenía las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL MUGENAT.

2º.-D. Doroteo en los términos anteriormente expuestos y tan como consta en el Acta de infracción realizada por la Inspección de Trabajo sufre el día 1 de febrero de 2008 un accidente de trabajo sobre las 9:30 horas cuando se encontraba en el Puerto de Santander (Cantabria) para cargar el camión con cascarilla de soja a granel. Efectuada la carga de mercancía el trabajador se ocupó de tapar la carga a transportar cubriéndola con el toldo. La ejecución de dicho trabajo había de realizarse necesariamente subido al semiremolque que utilizando como plataforma de trabajo la propia carga del camión, que siendo irregular propició el tropiezo del trabajador que finalmente se precipitó por la parte izquierda del semiremolque que cayó al suelo desde una altura aproximada de 2,50 metros según indican la actuante tanto el representante de la empresa como el trabajador accidentado.

3º.-En el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM002 de fecha 25 de julio de 2008 cuyo contenido se da por enteramente reproducida se concluye:

Lo expuesto hasta aquí deja acreditado que el trabajador sufrió el accidente por encontrarse sobre la carga del camión, para llevar a cabo la colocación del toldo del semiremolque, sin que por la empresa se hubiesen adoptado las medidas necesarias para impedir que el trabajador tuviera que subirse por encima de dicha carga para colocar el toldo, tal y como se recoge en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador accidentado, y tal y como se detalla entre las medias que deben tomarse para evitar la repetición del accidente en el informe de investigación del mismo elaborado por la empresa.

Es decir la empresa incumplió el principio preventivo de sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, establecido en el articulo 15.1 f) de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales . Una vez decidido el procedimiento de trabajo a desarrollar para ejecutar los trabajos de colocación del toldo del camión, no se adoptaron medidas para evitar la caída del trabajador desde dicha plataforma de trabajo, incumpliendo lo dispuesto en el art.16.2 de la citada ley 31/195 pues constituye obligación empresarial realizar una evaluación de los riesgos que el trabajo pueda originar para la seguridad y salud de los trabajadores y como en el supuesto que se analiza, si la evaluación pone de manifiesto situaciones de riesgo deberán desplegarse las actividades preventivas necesarias para eliminar, reducir o controlar esos riesgos. En el caso que nos ocupa, estaba evaluado el riesgo derivado de la caída del trabajador desde el semiremolque del camión por colocación del toldo, pero no consta la adopción de las medidas propuestas en la propia evaluación para evitar dicho riesgo que hubieran evitado sin duda el siniestro tal y como se reconoce en el informe de investigación del accidente elaborado por la propia empresa al relacionar las medidas que deben tomarse para evitar la repetición del accidente, entre las que se incluye las indicadas por la evaluación. En consecuencia el incumplimiento de los preceptos referidos por no levar a cabo actividades de planificación de la actividad preventiva que deriven como necesarias de la evaluación de riesgos constituye infracción en materia preventiva por parte de la empresa HEVIA RODRIGUEZ AGUSTÍN tipificada y calificada como grave en el art.12.6 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8) que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social.

Se considera que la infracción es la causa directa de las lesiones sufridas por el trabajador, de modo que el accidente no se habría producido si se hubieran adoptado las medidas reglamentarias por lo que se propone un recargo del 30% en las prestaciones económicas causadas por el accidente de conformidad con lo establecido en el Art.123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, considerándose responsable del pago de dicho recargo a la empresa HEVIA RODIRGUEZ AGUSTIN.

4º.-Frente a este Acta de Infracción se interpuso Recurso de Reposición que fue desestimado por Resolución de fecha 1 de diciembre de 2008, frente a la que se interpuso Recurso Contencioso Administrativo turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Oviedo que dictó sentencia en autos 8/11 de fecha 15 de diciembre de 2011 en la que se desestimaba el Recurso Contencioso Administrativo.

5º.-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de enero de 2009 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Doroteo en fecha de 1 de febrero de 2008 cuando prestaba servicios para la empresa, y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ frente a la cual la empresa interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 22 de mayo de 2009. Por el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo en autos de Recargo de Prestaciones nº693/2009 se dicta sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve en la que se desestima la demanda formulada por la empresa. Frente a ella se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que fue desestimado por sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil diez . El contenido de ambas sentencias se da por reproducido en este punto, ambas obran unidas a los autos.

6º.-Por Resolución de la Dirección Provincial de INSS de fecha 19 de marzo de 2009 se declaró al actor afecto de una Incapacidad Permanente Total en la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 1.527,66€ mensuales, en 12 mensualidades con efectos de 19 de marzo de 2009, con cargo de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL-MUGENAT, con el diagnóstico de Fractura conminuta, multifragmentación intraarticular de 1/3 proximal de tibia izquierda y cuello de peroné, con lesión de CPE izdo (axonotnesis),en EMG 3-08 e inicio de reinervación (7-08). Rx: osteosíntesis con placa y 12 tornillos.

7º.-Se instruyeron Diligencias Previas-Proc. abreviado 3172/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº3 de Oviedo a instancia de querella presentada por la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ denunciando una estafa procesal, que terminaron por auto de sobreseimiento provisional y archivo de fecha cinco de junio de dos mil doce.

8º.-Por el Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo en autos de reclamación de cantidad 683/2009 se dictó sentencia en fecha veintiuno de abril de dos mil diez en la que estimando la demanda de D. Doroteo condenaba a la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ a pagar al actor la suma de 30.753,83€ por el concepto de mejora voluntaria fijada en Convenio Colectivo de transportes por carretera del Principado de Asturias. Frente a esta sentencia se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que fue desestimado por sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil once . El contenido de ambas sentencias se da por reproducido en este punto, ambas obran unidas a los autos.

9º.-El actor sufrió lesiones consistentes en: Fractura conminuta, multifragmentación intraarticular de 1/3 proximal de tibia izquierda y cuello de peroné, con lesión de CPE izdo (axonotnesis),en EMG 27 de marzo de 2008 e inicio de reinervación (7-08). Neuropatía Peroneal Izquierdo con fenómenos de Axonomnesis y de degeneración Waleriana. Rx: osteosíntesis con placa y 12 tornillos. En EMG realizada a fecha de 22 de julio de 2008 mejoría de los signos de neuropatía respecto a la previa. Para su curación precisó de 344 días, 70 primeros hospitalarios y el resto (274) impeditivos. Presenta deformidad en rodilla izquierda con limitación de la movilidad mayor del 50% (0/60) con dolor, disminución de fuerza flexión dorsal tobillo, con imposibilidad para arrodillarse, cuclillas y dificultad para subir y bajar escaleras, marchas prolongadas o por terreno irregular. (Informe médico de síntesis de fecha 9 de febrero de 2009).

10º.-El actor reclama por 344 días, 70 primeros hospitalarios y el resto impeditivos el importe de 19.690€, secuelas (Valoración conjunta de la pérdida de funcionalidad de rodilla izquierda,25 puntos, parálisis del nervio perineal izquierdo, 7 puntos, perjuicio estético 12 puntos) 44 puntos por importe de 74.800€, índice corrector por importe 90.000€.

11º.-En el informe del Dr. Juan Ramón aportado por la parte actora de fecha 2 de febrero de 2013 su contenido se da por reproducido en este punto se recogen como secuelas:

Fisiológicas:

Acortamiento de la extremidad inferior a 3 cm (3-21 puntos) 9 puntos.

Gonalgia postraumática derecha (1-5 puntos) 3 puntos.

Rigidez rodilla derecha (5-10 puntos) 5 puntos.

Material osteosíntesis rodilla derecha (1-3 puntos) 3 puntos.

Neurológicas:

Paresia nervio ciático poplíteo externo (7-12 puntos) 9 puntos.

Paresia de nervio tibial (5-8 puntos) 5 puntos.

Perjuicio estético moderado (7-12 puntos) 10 puntos.

12º.-En el informe del Dr. Amador de fecha 11 se septiembre de 2013 su contenido se da por reproducido en este punto, se recogen como secuelas:

CAPITULO 5.EXTREMIDAD INFERIOR CADERAS

DISMETRÍAS

Acortamiento de pierna izquierda 3 puntos.

RODILLA IZQUIERDA

Limitación de flexión rodilla izquierda 5 puntos.

Limitación de extensión de rodilla izquierda 2 puntos.

Dolor en rodilla izquierda 3 puntos.

PIERNA IZQUIERDA

Material de osteosíntesis 2 puntos.

CAPITULO 7.SISTEMA NERVIOSO PERIFÉRICO

MIEMBROS INFERIORES

Afectación de nervio peroneal izquierdo 7 puntos

CAPITULO ESPECIAL

Perjuicio estético ligero 6 puntos.

13º.-El actor realizó a la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ las siguientes reclamaciones como consecuencia del accidente sufrido el día 1 de febrero de 2008:

En fecha 12 de marzo de 2009 remitió carta certificada recibida en fecha 13 de marzo de 2009.

En fecha 2 de marzo de 2010 remitió carta certificada recibida en fecha 3 de marzo de 2010.

Se presentó en fecha 3 de febrero de 2011 ante el UMAC papeleta de conciliación en reclamación de la cantidad de 184.490 €. el acto de conciliación se celebró en fecha 17 de febrero de 2011 con el resultado sin avenencia.

Se presentó en fecha 30 de enero de 2012 ante el UMAC papeleta de conciliación en reclamación de la cantidad de 184.490€.

14º.-La Mutua UNIVERSAL MUGENAT abonó al actor por el concepto de prestaciones de incapacidad temporal el importe de 15.511,14€. El Capital coste de la incapacidad permanente total asumido por la Mutua 70% 163.450,37€, asumido por TGSS 30% 70.050,16€.

15º.-El actor formuló papeleta de conciliación que fue presentada ante la UMAC el día 30 de enero de 2012 y se celebró el Acto de Conciliación el día 10 de febrero de 2012 con el resultado de sin avenencia. El actor formuló la presente demanda el día once de julio de dos mil doce.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Doroteo frente a la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ debo condenar y condeno a la empresa AGUSTÍN HEVIA RODRÍGUEZ a pagar al actor la cantidad de OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO € CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE € (81.598,74 €) mas los intereses legales.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino , Doroteo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de mayo de 2014.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador Doroteo , nacido en NUM003 de 1974, presentó demanda contra el empresario Bernardino a quien reclamaba el abono de la indemnización de 184.490€ por los daños y perjuicios sufridos en accidente de trabajo acaecido el 1 de febrero de 2008. El Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo, estimando parcialmente la demanda, declaró la responsabilidad del empresario en la producción del accidente y le condenó a pagar al demandante la cantidad de 81.598,74€.

Ambas partes recurren en suplicación la sentencia del Juzgado e impugnan los recursos contrarios y como la parte demandada plantea un motivo cuya estimación supondría la absolución de la demanda, el examen de los recursos debe comenzar por el suyo.

SEGUNDO: El primer motivo de la empresa utiliza el cauce procesal habilitado en el art.193 c) LJS para denunciar la infracción del art.59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art.1973 del Código Civil y el art.9.3 de la Constitución Española . Considera también infringida la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de septiembre de 2007 y 21 de julio de 2008 , así como en las dictadas el 25 de junio de 1969 , el 22 de febrero de 1991 , el 25 de abril de 1990 , el 8 de noviembre de 1991 , el 3 de diciembre de 1992 , el 26 de noviembre de 1993 y el 22 de abril de 1994 .

Defiende la prescripción de la pretensión formulada por el actor, al haberla ejercitado después de un año desde que pudo hacerlo. El recurrente pone el acento en la inexistencia de reclamación extrajudicial eficaz para interrumpir el plazo prescriptivo. Admite que antes de la papeleta de conciliación extrajudicial presentada por el trabajador recibió de éste unas cartas relativas al accidente, pero les niega cualquier valor para afectar a la prescripción al no llevarse a cabo 'a través de un medio fehaciente que garantice la seguridad jurídica en cuanto a su contenido se refiere'. Señala además que la carga de justificar el contenido de las cartas y en general de acreditar la realidad de reclamación extrajudicial corresponde al actor quien la incumplió.

El motivo debe desestimarse. El plazo de prescripción de la acción ejercitada es de un año y comienza a correr desde que pudo ser ejercitada ( art.59.2 ET ). Su computo se inicia cuando 'el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de febrero de 2014 (rec.444/2013 )], que en el caso presente sucede a partir de la resolución firme del INSS de fecha 19 de marzo de 2009 que declaró al accidentado en situación de incapacidad permanente absoluta.

El plazo de prescripción se interrumpe entre otras causas por la reclamación extrajudicial del acreedor ( art.1973 del Código Civil ). La eficacia de esta reclamación extrajudicial para interrumpir el cómputo no depende de su forma pues la ley no exige fórmula instrumental alguna y cualquiera de ellos puede servir para tal fin ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 27 de septiembre de 2007 (rec.4362/2000 ) y de 21 de julio de 2008 (rec.698/2002) citadas en el recurso; y sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta , de 26 de junio de 2013 (rec.1161/2012 ) y de 17 de febrero de 2014 (rec. 444/2013 ). Lo importante y así lo resalta la jurisprudencia es que la reclamación exista y refleja la voluntad de conservar el derecho, por lo que se tratará de un problema de prueba pero no de forma.

En el caso presente, el hecho probado décimo tercero de la sentencia da por probada la existencia de las reclamaciones, enviadas a la empresa en sendas cartas el 12 de marzo de 2009 y el 2 de marzo de 2010 y recibidas al día siguiente. En el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial se corrobora la realidad y envío de las reclamaciones extrajudiciales y la convicción judicial que así se expresa solo puede desautorizarse mediante un cambio de los hechos probados, no intentado en el recurso. Comoquiera que la primera papeleta de conciliación preprocesal se presentó el 3 de febrero de 2011 y la segunda el 30 de enero de 2012, las interrupciones en el plazo, consecuencia de aquellas cartas y estas papeletas, evitaron el trascurso del año.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, bajo la misma cobertura formal que el anterior, el empresario denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de marzo de 2010, a la que se refiere la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 16 de septiembre de 2011 (rec.1750/2011 ).

La cuestión afecta a uno de los apartados del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación aplicado en la sentencia de instancia para calcular la indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral. En concreto, al índice corrector de la tabla IV relativo a los daños morales complementarios por incapacidad permanente total, esto es, por secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, según los términos utilizados en el baremo (Anexo I del Real Decreto Legislativo 34/2003, de 29 de octubre, y Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros).

La sentencia del Juzgado cifra en 70.089,03€ su cuantía de la que el 30% (23.363,01€) la atribuye a la discapacidad laboral causada y el 70% restante (46.726,02) a la discapacidad vital. El recurso considera mas ajustada su partición en dos cantidades iguales (50% y 50%) por entender que los mayores perjuicios sufridos por el trabajador son los relativos a la esfera laboral y, además, la sentencia tampoco justifica la distribución que hace.

Tampoco este motivo puede ser acogido. Se sustenta solo en la invocación de una sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo y de una sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, sin embargo, no forman jurisprudencia ordinaria, reservada a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( art.1.6 del Código Civil ), por lo que la denuncia de su infracción no vale para fundar el recurso. El art.193 c) LJS establece que uno de los objetos del recurso de suplicación es examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Esta jurisprudencia es la social, es decir, la emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que es la encargada de formar la doctrina en interpretación y aplicación de las normas aplicables en las materias competencia de los tribunales de lo Social. Al lado de esta jurisprudencia ordinaria, el motivo de recurso dedicado a la crítica del derecho sustantivo puede fundarse asimismo en la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional y de los Tribunales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, si se trata de cuestiones sobre tutela de derechos fundamentales, o en la infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si ha de interpretarse el derecho comunitario. Pero en el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la que puede fundar el motivo de recurso basado en la infracción de jurisprudencia.

En segundo lugar, debe recordarse que la función del factor de corrección polémico no es resarcir únicamente la incidencia de las secuelas permanentes en la capacidad de ganancia del afectado, sino en todos los órdenes de su vida y cumplen la finalidad de asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios ocasionados en los ámbitos laboral o profesional, social, familiar y personal (dos sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005 y 513/2006 , entre otras). Los limites a la distribución entre los diferentes componentes o conceptos incluidos en el factor de corrección, dentro de las cantidades máxima y mínima fijadas en el baremo, está en función, primero, de la incidencia de las secuelas permanentes en cada una de esas esferas o ámbitos de la persona, sin reglas predeterminadas.

La sentencia de instancia examina este aspecto en varias partes de la sentencia, en las que recoge ampliamente los criterios jurisprudenciales a los que acomoda la respuesta judicial, presididos por el principio de conseguir la reparación integra del daño. Entre estos criterios, recuerda que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales)'. Ya en el plano de lo concreto, en el fundamento de derecho quinto tras exponer las secuelas permanentes fija en 70.089,03€ la cuantía total del concepto, 'en atención a la edad en que el actor sufre el accidente, y a las secuelas que le limitan para actividades de la vida diaria'. En el fundamento de derecho sexto, analizando las deducciones a realizar, distribuye la cantidad total en un 30% por la discapacidad laboral y un 70% por la discapacidad vital, que considera proporción adecuada 'en atención a las lesiones del actor, que le han quedado a consecuencia del accidente laboral, y que no sólo le impiden la realización de multitud de trabajos, sino también le limitan para el ejercicio de las actividades habituales de ocio de cualquier persona, atendiendo a su edad y su categoría profesional'. Si asimismo se tiene en cuenta que, según describe el hecho probado noveno, el trabajador 'presenta deformidad en rodilla izquierda con limitación de la movilidad mayor del 50% (0/60) con dolor, disminución de fuerza flexión dorsal tobillo, con imposibilidad para arrodillarse, cuclillas y dificultad para subir y bajar escaleras, marchas prolongadas o por terreno irregular', y además de las mencionadas repercusiones funcionales tiene un 'perjuicio estético moderado', resulta que la sentencia motiva su decisión y aunque en el plano de lo concreto la motivación es sucinta, no cabe calificarla de insuficiente. Conviene no obstante hacer una precisión. A grandes rasgos, el factor de corrección de la Tabla IV compensa, a) el lucro cesante derivado de la imposibilidad de continuar realizando el trabajo habitual; b) la repercusión negativa de las lesiones para el desempeño de trabajos o profesiones distintas del habitual; y c) el conjunto de daños producidos en los demás ámbitos de la persona (social, familiar y personal). La pensión de la Seguridad Social reconocida al trabajador sólo guarda relación de homogeneidad con el lucro cesante comprendido en el apartado a), pues responde a la perdida de ganancia derivada de la inhabilitación para el trabajo habitual que el accidentado realizaba, pero no compensa ni por la incidencia negativa de la secuelas permanente en el desempeño de otras actividades laborales o profesionales distintas, ni por los menoscabos que el cuadro patológico causa en las facetas extra laborales o extra profesionales de la persona. Pues bien, la lesión en la rodilla y en el tobillo además del perjuicio estético origina una notable limitación de los movimientos de la extremidad inferior derecha del accidentado necesarios para realizar eficazmente muchas acciones básicas de la vida diaria, incluidas actividades de ocio y de relación social; y el alcance del daño aumenta por la presencia de dolor físico. El accidentado era una persona joven, por consiguiente con una expectativa de vida elevada, y a partir del accidente tiene que afrontar esos menoscabos (perjuicio estético, limitación física, dolor) ajustando sus actividades a ellos. Este conjunto de circunstancias permite concluir que la sentencia no se equivoca al deducir el capital coste de la pensión de la partida del factor de corrección equivalente al 30% de la cantidad total.

CUARTO: Una vez analizado el recurso de la empresa, procede la decisión del planteado por el trabajador. En el primer motivo se acoge a la vía procesal del art.193 c) LPL y realiza una denuncia de infracciones normativas y jurisprudenciales con el propósito de corregir un error aritmético de la sentencia de instancia.

En efecto, la resolución del Juzgado fija las siguientes cuantías indemnizatorias: 5.014,10€ por los días de hospitalización; 15.957,76€ por los días impeditivos; 49.616,32€ por las secuelas físicas; 4.961,63€, en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos; y 70.089,03€, en concepto de factor de corrección por incapacidad permanente total. La suma de estos importes asciende a 145.638,84€ y sin embargo, la sentencia, olvidando incluir entre los sumandos el factor de corrección por perjuicios económicos, fija la indemnización total en 140.677,21. La Juzgadora de instancia no consigna dato o argumento algunos que permita atribuir la exclusión a una causa distinta del mero olvido en la suma.

En el escrito de impugnación del recurso, el empresario se opone a la corrección del error alegando que la vía adecuada para llevarla a cabo era mediante la petición al Juzgado de aclaración de la sentencia. Sin duda cabía esta posibilidad, que era la más correcta y sencilla ( art.267.1 y 3 LOPJ ), pero no puede descartarse la acumulación en el recurso de suplicación de tal petición sobre todo si, como es el caso, la parte utiliza el medio de impugnación para formular otros motivos de recurso.

Debe, pues, corregirse el error.

QUINTO: El segundo motivo del actor tiene más enjundia. Por el cauce procesal autorizado en el art.193 c) LJS denuncia la infracción de las Tablas III, IV y V del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación incorporado en el Anexo I del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en relación con la jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 (rec.4367/2005 ).

El motivo debe estimarse. El Juzgado después de fijar la cuantía de las diferentes partidas indemnizatorias procede a los descuentos de las cantidades recibidas de otras fuentes por el mismo concepto. En la tarea se rige por el criterio jurisprudencial de que la deducción o compensación solo puede operar sobre conceptos homogéneos; así, la cantidad fijada por perjuicios económicos (Tabla IV) y el importe equivalente al 30% de la indemnización por incapacidad permanente total (Tabla IV), que resarcen por el lucro cesante, quedan compensados por el superior importe del capital coste de la pensión de invalidez permanente reconocida al actor por el INSS. Tras esta operación, la indemnización total queda reducida a 117.314,2€ [145.638,84 - (4.961,63+23.363,01)] Con el resultado obtenido, el Juzgado aplica una deducción adicional: reduce la suma total en la misma cuantía que la indemnización establecida en el Convenio Colectivo del sector para la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que el resultado final es 86.560,37€ (117.314,2 - 30.753,83).

Esta última operación infringe la regla de compensación entre conceptos homogéneos, aplicada para fundar las deducciones previamente efectuadas. Como se desprende de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo invocada en el recurso, lo percibido por la prestación de Seguridad Social de invalidez permanente y por la mejora voluntaria de esta prestación, sólo puede compensarse con las partidas del sistema de valoración de daños y perjuicios que indemnizan por el lucro cesante derivado de la inhabilitación del trabajador para continuar ejerciendo su trabajo habitual. Solo así se cumple el principio de homogeneidad. Esta partidas en el caso presente son las de perjuicios económicos y la que corresponde al 30% de la indemnización por incapacidad permanente (Tabla IV), pues el resto hasta el 100% indemniza esos otros perjuicios, limitativos de la capacidad del demandante para las demás actividades, a que se ha hecho referencia antes.

En el escrito de impugnación del recurso, la empresa cita cuatro sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sobre el efecto compensatorio de la mejora voluntaria de prestaciones, que amplían su alcance. Tres de ellas [de 12 de septiembre de 2003 (rec. 1128/2003), 17 de septiembre de 1999 (rec.1843/1999) y 10 de marzo de 2006 (rec.3089/2004) son anteriores a la jurisprudencia aplicada en la sentencia de instancia. La cuarta, en cambio, es posterior [de 23 de abril de 2010 (rec. 1264/2009)], pero no aporta referencias concretas explicativas de la deducción que hace, lo que impide conocer las razones para ello y valorar su pertinencia ahora. Siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 ya mencionada las mejoras voluntarias de la Seguridad Social reconocidas, al igual que las prestaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, compensan las partidas de la indemnización relativas al lucro cesante (en el mismo sentido, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2013 (rec. 1878/2012 ) y de Asturias de 27 de enero de 2012 (rec. 2797/2011 )).

La indemnización de 30.753,83€ reconocida judicialmente al actor en cumplimiento del convenio colectivo del sector es una mejora voluntaria de la prestación de incapacidad permanente total y tiene la misma naturaleza que la pensión del sistema obligatorio de Seguridad Social por lo que solo puede incidir sobre las partidas de la indemnización de daños y perjuicios compensatorias del lucro cesante, esto es, sobre las fijadas dentro de los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (Tabla IV) por los conceptos específicos de factores económicos y discapacidad laboral. Comoquiera que el capital coste de la pensión es muy superior a la cifra de ambos conceptos deducibles y los compensa en su totalidad, la cuantía de la mejora voluntaria no puede conllevar una reducción mayor de la suma indemnizatoria. La consecuencia es que la indemnización a cargo del empresario asciende a 117.314,2€, más los intereses legales.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Doroteo y desestimando el formulado por el demandado Bernardino , revocamos en parte la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo en el proceso sustanciado entre las referidas partes. Declaramos que la indemnización a cargo del demandado asciende a la cantidad de 117.314,2€, a cuyo pago se le condena; y confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la condena al pago de los intereses legales.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.