Sentencia Social Nº 1625/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1171/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130004022

Negociado:MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1171/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 318/2013

Recurrente: Justo , Lorenza y Florian

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:SILVIA LUQUE BANCALERO

Sentencia Nº 1625/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de octubre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Justo , Lorenza y Florian contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Justo , Lorenza y Florian sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/1/2015 .La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debemos apreciar la excepción de falta de agotamiento del procedimiento previsto en el art.58.14 del VI C.C . y desestimar las demandas interpuestas por las actores contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Justo y D. Florian prestan servicios en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Victoria' de Torre del Mar, dependiente de la Consejería de la Junta de Andalucía, con categoría profesional de educador.

Dª. Lorenza presta sus servicios en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Esperanza' de Torremolinos, con categoría profesional de ayudante de cocinera.

2º.- Los informes técnicos realizados en Septiembre de 2010 y 2011 para el reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad en el puesto de trabajo de educador especial y educador en el C.P.M. Virgen de la Victoria consta unido a los autos y lo damos por reproducido.

El informe técnico realizado en Octubre de 2011 para el reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad en el puesto de trabajo de ayudante de cocina en el C.P.M. Virgen de la Esperanza consta unido a los autos y lo damos por reproducido.

3º.- Los educadores del C.P.M. 'Virgen de la Victoria' vienen desarrollando su cometido profesional en contacto directo con los menores acogidos. Su labor preferente consiste en la programación, realización y evaluación del conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de las sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres,...La tutoría, la asesoría y la información a los equipos multidisciplinares son cometidos que van parejos a esa labor.

La ayudante de cocina está a las ordenes del jefe de cocina o cocinero, le ayuda en sus funciones, teniendo capacidad para sustituir ocasionalmente al cocinero, preparando comidas sencillas, corriendo a su cargo la limpieza y el mantenimiento para tener en perfectas condiciones la maquinaria y utensilios propios de su trabajo

4º.- Los actores el 30.10.14. presentaron escrito solicitando a la Comisión del Convenio del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía la inclusión en el orden del día de la próxima reunión de la Comisión la respuesta de este órgano respecto a la solicitud cursada para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad .

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 13/07/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por los actores y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación los demandante, articulando un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y reconocido el plus discutido.

SEGUNDO. Sin citar el adecuado cauce procedimental, que no sería otro que el del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la parte recurrente su único motivo del recurso para denunciar la infracción del artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo de aplicación. Alega la parte recurrente que no puede entenderse como incumplido el requisito preprocesal de la solicitud del plus de penosidad por parte del actor, pues consta acreditado que los actores realizaron la indicada solicitud.

La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por considerar que se no había formulado solicitud de reconocimiento del plus de penosidad a la Comisión del Convenio Colectivo, requisito exigido por el artículo 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía . Efectivamente esta Sala ha señalado en sentencias de 25 de septiembre de 2014 y 22 de enero de 2015 que la concesión del plus de penosidad está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa del plus de penosidad a la Comisión del Convenio Colectivo constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Ahora bien, consta plenamente acreditado que los actores realizaron dicha solicitud (como se desprende de los folios 132 y 133 de las actuaciones), por lo que resulta evidente que en el presente caso sí se ha cumplido ese requisito preprocesal, pues, como indican las referidas sentencias de la Sala, basta con que el actor haya solicitado el reconocimiento del plus a la Comisión, sin que resulte necesario que por la misma se haya accedido a dicha petición, pues una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial. Todo lo anterior nos lleva a estimar este motivo de censura jurídica, por lo que deberá entrarse a conocer del fondo del asunto y examinar si efectivamente el actor reúne o no los requisitos para devengar el plus de penosidad reclamado.

TERCERO. Los trabajadores insisten en que las condiciones de prestación de servicios en el centro de protección no han variado sustancialmente y, lo que es más importante, no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras contenidas en la Resolución en la que se reconoció el derecho al percibo del plus en períodos anteriores para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro de menores.

Distintas sentencias de esta Sala de lo Social han abordado la cuestión referente al derecho al percibo del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad de los trabajadores de los Centros Virgen de la Esperanza y Virgen de la Victoria de Málaga. En relación al primero, por todas, la sentencia de fecha 18.6.15 (Recurso de Suplicación 585/15 ) y en relación al segundo, la sentencia de 13.2.14 (Recurso de Suplicación 1571/15 ). Dichos razonamientos, por elementales razones de seguridad jurídica y coherencia deben reiterarse en la presente resolución al no concurrir razones para su modificación y referirse la reclamación a similares períodos temporales. En la primera de ella, en relación al Centro Virgen de la Esperanza, se razona que 'Es de especial interés el informe de 9 de diciembre de 2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el centro de protección Virgen de la Esperanza de Málaga. En el mismo se señala por el técnico actuante (el mismo técnico que informó favorablemente la reclamación de los trabajadores que dio lugar al dictado de la Resolución de Función Pública de 2009) que, si bien persiste riesgo, dicho riesgo es aceptable tras las medidas implementadas por la Administración empleadora. En dicho informe se exponen los criterios objetivos establecidos en los protocolos de Sistema de Evaluación de Riesgos y Notas Técnicas de Prevención y partiendo de la descripción del puesto de trabajo (2); se analizan las alegaciones del actor en su solicitud (3); se estudian las explicaciones sobre el método de la evaluación del riesgo (4), el informe del Director sobre las modificaciones en el funcionamiento del centro, con detalle del método y su valoración y especificación de a partir de qué nivel cabe interpretar que existe circunstancias excepcionales para el reconocimiento del plus (NR>600), detallando el riesgo de agresiones físicas y verbales (4.1). Se valora el cambio en la tipología de los menores, también el número de ellos, que la acogida inmediata es muy esporádica. Y sobre dichos parámetros, se estima que concurre un nivel de deficiencia medio 2, es decir, un nivel susceptible de mejora; que el nivel de consecuencias se fija en un valor de 60 porque las lesiones, caso de producirse sí podrían ser graves en supuestos hipotéticos de uso de armas blancas, por lo que atribuyendo un nivel de exposición al riesgo de 4, resulta un nivel de riesgo de 480, que se valora como aceptable. Ya en las conclusiones (6) señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, y que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, por lo que llega a la conclusión de que no se dan circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad.

En la segunda de las sentencia citadas, referente al centro Virgen de la Victoria, se razona que '...para la percepción del plus reclamado han de concurrir circunstancias verdaderamente excepcionales, y no son de apreciar en el presente caso pues están ínsitas en el trabajo contratado pues aquellas no constan en el relato de probados ni se obtiene adición con la revisión de hechos probados interesada que no alcanzó éxito, no aparece que las tareas desempeñadas por la parte actora durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, sin que la solución adoptada por el magistrado de instancia se aparte de la doctrina de la Sala a la que por el contrario se acomoda, pues el actor fue contratado con la categoría de Educador en el Centro de Protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar y las tareas son las propias y ordinarias de la categoría profesional, ya que entre sus funciones de esta clase de pacientes se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los menores siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional por lo que no parece lógico que se le compense con el abono del plus de penosidad, el cual precisamente viene a retribuir esos trabajos extraordinarios que no constan producidos en el presente caso y al no constar el ingreso de menores por orden de la Fiscalía o del Juzgado de Menores'.

Pues bien, trasladando dichos razonamientos a la presentelitis, al no concurrir las circunstancias para apreciar la situación excepcional (supuesto del Centro Virgen de la Esperanza) y estar implícitas las tareas sobre las que sustentan su pretensión los Sres. Justo y Florian en la categoría de educador, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida, si bien por razones distintas las aducidas por la misma.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Florian , Dª Lorenza y D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 19 de enero de 2.015 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dichos recurrentes contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.