Sentencia Social Nº 1626/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3920/2006 de 30 de Mayo de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 1626/07

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3920/06, interpuesto por María Milagros , Rosario Y Nieves contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 20 de julio de 2006 en Autos núm. 289/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Milagros , Rosario Y Rosario en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra Augusto , Rita , MERCANTIL CONSTRUCCIONES ENCARNACIÓN CÓRDOBA S.L., ANDALUZA RÚSTICA URBANA DE JAÉN S.L., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RIVERA Y MÁRQUEZ S.L., INSTITUTO NACIONAL S.S Y TESORERÍA GENERAL DE LA S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2006 , por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta y se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose Carlos en fecha 13-julio-2001, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30%, con cargo a Andaluza Rústica Urbana de Jaén S.L. Construcciones y Promociones Rivera y Márquez S.L. D. Augusto y Construcciones Encarnación Córdoba SLU, responsabilidad que tendrá el carácter de solidaria. Absolviendo a Rita .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La empresa Andaluza Rústica Urbana de Jaén SL, fue el promotor de la realización de 10 viviendas unifamiliares adosadas en la parcela RA-1 SUNP 1, de la Calle Muñoz Molina, de la localidad de Jaén, siendo la empresa constructora Construcciones y Promociones Rivera y Márquez SL.

2º.- La empresa constructora subcontrató obras con D. Augusto y con la empresa Construcciones Encarnación Córdoba SLU, para las labores de albañilería.

3º.- D. Jose Carlos tenía contrato de trabajo con la empresa Encarnación Córdoba Cano SLU, pero trabajaba a las órdenes de D. Augusto , quien daba las instrucciones precisas sobre el trabajo que se realizaba en la C/Muñoz Molina.

4º.- Las obras realizadas en la C/Muñoz Molina fueron paralizadas por orden de la Inspección de Trabajo el 5-julio-200l por existencia de "riesgo grave e inminente para los trabajadores", reanudándose ello de julio.

5º.- En fecha de 13-julio-2001 tuvo lugar en la obra referenciada un accidente de trabajo por el cual falleció D. Jose Carlos . Dicho accidente se produjo sobre las 9,30 horas, cuando el trabajador acudió a la planta en la que estaba una hormigonera que no funcionaba bien. El suministro de electricidad de la hormigonera, llegaba a través de un cable que partía de un grupo electrógeno, que iba hasta un enchufe que estaba conectado al cable que iba hasta la hormigonera. D. Jose Carlos decidió desconectar el suministro eléctrico de la hormigonera mediante la desconexión del enchufe que unía ambos cables (el del grupo electrógeno y el de la hormigonera), para lo cual asió ambos cables, se los llevó al pecho para hacer más fuerza, y tiró fuertemente, separando los cables, momento en que sufrió una descarga eléctrica que le causó la muerte. En el momento de hecho D. Jose Carlos no llevaba camisa o camiseta (estaba con el torso desnudo).

6º.- El grupo electrógeno que alimentaba a la hormigonera, es una fuente de alimentación de menos de 1.000 voltios. Tal grupo no tenía diferencial, toma de tierra ni magnetotérmico.

En la obra no existía plan de seguridad.

7º.- Incoado expediente de recargo de prestaciones en el INSS por solicitud de Da María Milagros , se dictó dictamen propuesta de fecha 29-noviembre-2004, y resolución de fecha l8-febrero-2005, en el que se desestimaba la solicitud del recargo de prestaciones. Frente a tal resolución se presentó reclamación previa que fue desestimada.

8º.- El trabajador fallecido dejó viuda y dos hijos, los demandantes, Da. María Milagros , Da. Rosario y Dª. Nieves .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Milagros , Rosario Y Nieves , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social en proceso sobre recargo de prestaciones las actoras en dos recursos que se formalizan al amparo de los motivos relatados en las letras b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral ; el primero en nombre de María Milagros , y Rosario y el segundo por María Milagros , pretendiendo ambos la elevación al 50% del recargo prestacional y la condena también solidaria de Rita . El recurso fue impugnado en nombre de ésta, Augusto y Rita , S.L.

Comenzando con el primero de los motivos, diremos como en otras sentencias al respecto y a modo general, la doctrina de esta Sala: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

Ya, en concreto, en el primer recurso se pretende en sendos apartados la modificación, en primer lugar, del hecho segundo proponiendo el texto a adicionar; se basa en los folios 93 y 94, contrato de trabajo y 258 acta de la Inspección de Trabajo; pues bien, al margen de sus efectos, procede la adición, incluso en la fecha de registro, ilegible en el contrato pero que consta en el segundo documento y a excepción de la última frase que resulta conclusión o razonamiento no incluible en el relato fáctico, pues ya está constatado donde realizaba su trabajo; de ahí que se añada al hecho segundo: "Don Jose Carlos , con fecha 25-6-2001, había concertado contrato de trabajo para obra o servicio determinado con Construcciones Encarnación Córdoba, S.L.U., siendo el objeto del mismo la construcción de 12 viviendas en calle Fuente de D. Diego, nº 24. Dicho contrato tenía sello de registro de la Oficina de Empleo, en fecha 5-7-01".

En cuanto al segundo punto, se ofrece también texto para añadir al hecho segundo, segundo párrafo; se basa en sentencia firme entre las mismas partes, procede la adición y así constará: "Que D. Augusto , venía dedicándose a la construcción como empresario individual, decidió que fuera su esposa Dª Rita quien, constituyendo una empresa de sociedad limitada, fuese la que llevara la titularidad del negocio de construcciones, siendo D. Augusto , quien realizaba la gestión efectiva y material de todo lo relacionado con el negocio de la construcción, limitándose su esposa a ser mero titular"; excluyéndose lo relativo a las causas económicas y fiscales.

En lo referente al hecho probado tercero, se pretende se incluya la ausencia del empleador en la obra al ocurrir el siniestro; lo propuesto no es aceptable, el folio 577 es acuse de recibo de carta remitida por el Juzgado; no estando especificado el nombre del "empleador" si se trata del de facto o del nominal del contrato, no siendo exigible la permanencia, que es lo que se pretende hacer constar por su ausencia, en la obra en todo momento, por último.

Dando respuesta al apartado tercero, se quiere la adición al hecho sexto de frase que dice que se extrae del informe obrante a los folios 644 a 619 (sic); en ellos no consta el que recita sino diligencias judiciales y otros que nada proporcionan a los efectos pretendidos, conforme al 194.3 LPL "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca".

En cuanto a la pericial que se cita, el Sr. Moza, manifiesta "que no habló con ninguno de los trabajadores, que fue a la obra a los dos o tres días de ocurrir los hechos, que el cable que unía la hormigonera con el grupo "lo tenía la autoridad judicial"; con tales circunstancias no se puede concluir en la realidad de si tenía o no toma de tierra la hormigonera, pues, lo que dice, además, es que "no estaba cogida debidamente". No cita tampoco si tenía o no marcado CE; en cuanto al Sr. Romeo , repetimos lo último; luego habla del grupo y sus exigencias pero no de la hormigonera; el motivo en este particular hay que rechazarlo.

Por lo que respecta a la segunda adición al hecho sexto se cita como documentos que la funda los de los folios 247, acta de la Inspección de Trabajo y resolución de la Consejería de Trabajo 249 a 252; es procedente el añadido de lo que de ambos documentos se extrae la no formación, pero nada dice de los medios de protección. Así que se añadirá a "En la obra no existía plan de seguridad" la siguiente frase: "tampoco se ha acreditado la formación respecto al trabajador accidentado".

SEGUNDO.- Abordando también la revisión de hechos del segundo recurso referido, pretende la adición de párrafo que indica el que se debe considerar ya incluido con el texto de la propia sentencia y el añadido acordado respecto al otro recurso.

Lo mismo cabe decir de lo pretendido añadir al hecho tercero, tanto en lo referente a contrato del fallecido como del lugar del trabajo y demás.

En la nueva redacción que se pretende del hecho probado sexto, es procedente también remitirse a lo dicho, ya que siendo sustancialmente parecido el texto propuesto, se alegan en su fundamento los mismos documentos, por lo que con el texto de la sentencia y lo admitido, también lo denegado, se da respuesta a lo pretendido al respecto.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del derecho, infracción de normas jurídicas sustantivas o jurisprudencias, amparados en el motivo c) referido, ambos recursos estiman, que la sentencia recurrida vulnera el art 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, añadiendo el primero los art 14 a 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y RD de disposiciones mínimas de Seguridad en Obras de Construcción, sobre todo el Anexo IV, y el segundo el mismo RD y Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión; pretendiendo, en suma, ambos la elevación del porcentaje de incremento al 50% y declaración también de responsabilidad solidaria de Rita , como se ha anticipado.

Por tanto, no es discutible la aplicación de la responsabilidad incrementadora de las prestaciones económicas que prevé el referido art 123 de la Ley General sino solo la cuantía dentro del paréntesis que cita 30%, que ha sido fijado por la sentencia recurrida, al 50% que es el máximo posible y que solicitan los recurrentes, a más de la extensión subjetiva indicada.

Pues bien, abordando el primer punto del segundo motivo de ambos recursos, elevación del porcentaje de recargo hay que examinar en primer lugar lo que dispone el artículo 123.1 de la LGSS que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas... que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"; precepto que (como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996, en referencia al 93.1 del anterior Texto) aunque no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador..."

Decíamos en nuestra STSJA de 26-4-2006, Rec. 3071-05: "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de Noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adaptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Y es que también el número 2 del art. 24 de la citada Ley 31/95 especifica claramente que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo - sean o no de la misma naturaleza, añadimos - reciban información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para el traslado a sus respectivos trabadores, a su vez el art. citado en su nº 1 establece el sistema de colaboración y coordinación referido al centro de trabajo y a fin de que se utilicen los medios necesarios de protección".

Centrándonos en el caso de autos, es evidente que por parte empresarial se incumplió tanto genérica como específicamente las normas de precaución exigidas para la seguridad de los trabajadores, se citan omisiones en los hechos probados como se comentan en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a la que nos remitimos, así como también en la adición fáctica que hemos aceptado de los recursos y su respectiva argumentación jurídica.

Aunque estos han atacado la calificación que realiza la sentencia recurrida de la actuación del trabajador desgraciadamente fallecido, no cabe duda que estaba sin prenda alguna en el torso, los hechos acaecieron en el mes de julio, la aproximación a su cuerpo de los cables con los enchufes correspondientes para su desconexión, con necesidad de emplear fuerza, equivalía al hecho seguro de que cuando se separaran al ir los brazos hacia atrás aproximarían casi sin duda el "macho" que portaba la tensión o fluido eléctrico al cuerpo con gran probabilidad del contacto y fatales consecuencias como la que produjo.

La sentencia califica de "clara imprudencia del trajador" "fue una imprudencia grave" extremo que se manifestó aun a fata de instrucción por ser de general conocimiento la peligrosidad en el contrato con el fluido eléctrico y sus conductores, recordemos lo anteriormente citado del número 4 del art 15 de la Ley 31-95 , aunque el calificativo varie, en estos supuestos hay que graduar la responsabilidad que prevé el 123 referido; Por todo, aun con las omisiones de medidas en equipos, ausencias, plan de formación y de seguridad, circunstancias del trabajador y conducta de éste en el suceso, entendemos que la fijación del porcentaje en el 50% realizado por la Magistrada de Instancia fue correcto.

TERCERO.- En cuanto a la condena de la persona física que también se solicita y en forma solidaria estamos de acuerdo tanto con los razonamientos como con la decisión de la sentencia recurrida; la persona sobre la que recae la prestación de condena era simplemente administradora única formal, sin conocimientos ni participación en el funcionamiento de la Sociedad, era el Sr. Augusto , el que llevará las decisiones y operaciones de la misma, por ello no puede conllevar la extensión de la responsabilidad pretendida.

Por todo los recursos han de ser desestimados.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros , Rosario Y Nieves contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 20 de julio de 2006 , en Autos seguidos a instancia de María Milagros , Rosario Y Nieves en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra Augusto , Rita , MERCANTIL CONSTRUCCIONES ENCARNACIÓN CÓRDOBA S.L., ANDALUZA RÚSTICA URBANA DE JAÉN S.L., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RIVERA Y MÁRQUEZ S.L., INSTITUTO NACIONAL S.S Y TESORERÍA GENERAL DE LA S.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.