Sentencia Social Nº 1627/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 882/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01627/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100901, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000882 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Jose Ángel

Recurrido/s: PROMYCOMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES de DEMANDA 0000869 /2008

SENTENCIA Nº: 1627/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintidós de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000882 /2009, formalizado por el Letrado ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.1 de MIERES en sus autos número DEMANDA 0000869 /2008, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a la empresa PROMYCOMA S.L., parte demandada representada por VÍCTOR SECADES CARIACEDO como Apoderado, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, Jose Ángel , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demanda a virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, concertado el 11 de abril de 2007, con la categoría profesional de peón especialista. En la cláusula sexta del referido contrato se consigna que el mismo se otorga para la ejecución de obra consistente en "Jacobo Olañeta, Gijón, Asturias". Percibió el actor un salario diario 47,25 ?.

2º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

3º.- El 22 de octubre de 2008 la empresa comunica al actor la extinción de la relación laboral por conclusión de la obra objeto del contrato.

4º.- El 17 de octubre de 2007 las partes suscriben documento donde se consigna que el trabajador acepta prestar servicios en el centro de trabajo se Sama de Langreo a partir del día 15 de octubre. Desde entonces el actor se encontraba prestando servicios en el referido centro de trabajo, en la ejecución de viviendas en la Plaza Herrero de la citada ciudad.

5º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 12 de noviembre de 2008, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 19 con el resultado de intentado sin efecto, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 25 de noviembre de 2008 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La representación letrada del actor interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido, articulando al efecto, único motivo de suplicación en el que al amparo del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del art. 15 Estatuto de los Trabajadores apartados 1 a) y 3 alegando en síntesis que el contrato de obra debe especificar con claridad la obra a realizar y únicamente sirve para la obra en cuestión no pudiendo ser destinado a otras obras distintas de aquella para la que fue contratado pues lo contrario supondría generar una total indefensión al trabajador.

La sentencia entiende que el documento firmado por el actor en el que éste acepta prestar servicios en otro centro de trabajo supone la posibilidad de que pese al contrato firmado el trabajador pueda ser destinadota a otros centros de trabajo y al efecto sostiene el recurso que la firma de un trabajador renunciando a un derecho que es el de seguir prestando servicios en el centro de trabajo para el que fue contratado, es nula y carece de validez por lo que el documento no sirve para enervar la acción ejercitada y añade que en todo caso de aceptarlo por valido constituye una novación contractual pues pasar de una obra a otra supone un contrato nuevo que debió ser formalizado de forma oficial para salvaguardar todos los derechos del trabajador y a ello no obsta el que el convenio colectivo permita o regule la posibilidad de que el trabajador pueda ser destinado a distintos centros de trabajo porque va en contra de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores que es norma de obligado cumplimiento recogiendo las formas y modalidades de contratación, normas de derecho necesario indisponibles para las partes y por ello entiende que se ha producido la infracción denunciada e interesa la revocación de la sentencia de instancia.

Para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta que la duración del contrato de trabajo del actor no superó los tres años, por lo que de acuerdo con el art. 28.3 del Convenio General para la Construcción "el personal fijo de obra podrá prestar servicios a una misma empresa, y en distintos centros de trabajo de una misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, sin perder dicha condición y devengando los conceptos", cuestionándose, por ello, si existió o no acuerdo expreso para que el actor, trabajara en varias obras, dándose por probado por la sentencia de instancia la existencia del acuerdo suscrito por las partes el 17-10-07 y rechazando la existencia de fraude de Ley alguno en la contratación, al considerar que la norma convencional de carácter general autoriza que el trabajador fijo de obra puede realizar sus servicios en distintas obras.

Al respecto hay que decir que la SSTSJ de Cataluña de 10 de julio de 2003 tiene declarado a este respecto que «Esta cuestión ha sido resuelta en la reciente sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2002 dictada en Sala General . En ella afirmábamos que "Ha de recordarse en primer término como, efectivamente, el art. 15 del ET antes citado, al regular la duración de los contratos de trabajo, incorpora, como posibilidad legalmente establecida, la de acudir a la contratación temporal de trabajadores en los concretos casos que determina. Y uno de éstos es precisamente el de la contratación para la realización de una obra o servicio determinado; modalidad esta que es, además, utilizada muy frecuentemente en la industria de la construcción como consecuencia de las características propias de la misma. De esta perspectiva no puede extrañar en modo alguno que el Convenio Colectivo de trabajo para las Industrias de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para los años 1999-2001 se refiera en su art. 29 a esta modalidad de contratación. De hecho el propio Convenio Colectivo general del Sector de la Construcción vigente hasta el 31 de diciembre de 2001 en su art. 28 , se refiere a esta misma modalidad de contratación en términos no muy distintos, por lo demás, de los utilizados en el Convenio de la provincia de Barcelona. Así en el Convenio general se dispone que, aunque y con carácter general el contrato de obra es para una sola obra, 'el personal fijo de obra podrá prestar servicios a una misma empresa, y en distintos centros de trabajo de una misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, sin perder dicha condición y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos'. El Convenio para la provincia de Barcelona se refiere también, por su parte, a esta fórmula de contratación en términos muy similares. Así, en el citado art. 29 , permite 'que el personal fijo de obra pueda prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de la misma provincia durante un período máximo de tres años consecutivos sin perder dicha condición. El cambio de obra se entenderá siempre efectuado de común acuerdo entre empresa y trabajador, salvo oposición expresa de éste en el plazo de 7 días...'. Como ya hemos señalado no observa la mayoría de la Sala excepcionales dificultades a la hora de aceptar la validez legal de la fórmula de contratación indicada y en los términos en que ésta está prevista en las normas colectivas citadas. Y es que no creemos que puedan ser formuladas objeciones válidas a la posibilidad, contemplada y admitida desde la negociación colectiva, de que las partes de un contrato de trabajo suscrito como contrato para obra o servicio determinado pacten una material novación del objeto del mismo mediante la asignación del trabajador a una nueva obra que reúna, en todo caso, las condiciones de identificación y especificación suficientes exigidas por el RD 2720/98 antes citado. No son sólo las propias previsiones de este RD sobre la materia, no prohibiendo en momento alguno tal tipo de novación y autorizando antes la posibilidad de prórrogas expresas o tácitas de estos contratos, sino que son elementales principios de lógica jurídica los que nos llevan a adoptar una tal conclusión. El respeto al derecho constitucional a la negociación colectiva y a la fuerza vinculante de los convenios sancionado en el art. 37 de la Constitución (RCL 19782836 ) debe permitir primero aceptar el resultado de una negociación que concluye, hemos de entender y por cuanto no nos resulta evidente un resultado contrario, sin que se produzca lesión alguna a cualesquiera de los derechos básicos de los trabajadores sancionado en el art. 4 del ET . "

Creemos además, y en todo caso, que la posibilidad de la adscripción del trabajador a una obra distinta de la inicialmente descrita e identificada en el contrato de trabajo no representa sino el más simple y natural ejercicio de la libertad contractual sancionada en el art. 1255 del Código Civil y, antes y principalmente, en el Título I de la Constitución española. Reconocida en particular, y de forma expresa, la capacidad y facultad del trabajador para oponerse a la novación en cuestión y permanecer así adscrito a la realización de la obra asegurada así, y desde una perspectiva general, la indemnidad de la posición del trabajador, no encontramos, como hemos indicado, motivos válidos para oponernos a la regulación colectiva, primero, y al pacto contractual concreto examinados».

De otro lado la STSJ de Madrid de 31 marzo de 2003 establece que según el Convenio Colectivo vigente, el trabajador contratado para una obra concreta y determinada puede prestar servicios en una obra distinta de la misma empresa, dentro de la misma provincia y por un período máximo de tres años, sin perder la condición de fijo de obra, si el interesado está de acuerdo con el traslado, entendiéndose que lo acepta si en el plazo de siete días no manifiesta su oposición a la decisión de la empresa. El contrato para obra o servicio determinado del Estatuto de los Trabajadores, es el contrato fijo de obra del Convenio Colectivo de la construcción, que simplifica este tipo de contratación para adaptarse mejor a las necesidades productivas de la empresa y propicia una mayor estabilidad en el empleo, con los límites de consentimiento del trabajador en el traslado al nuevo puesto de trabajo y el temporal impuesto por la norma pactada., sin que haya confusión normativa alguna pues el contrato se celebró al amparo de las normas que regulan la figura del fijo de obra, siendo de aplicación preferente la del Convenio Colectivo vigente.

Finalmente señalar que este criterio ha sido seguido en las SSTSJ de las Islas Baleares de 30-6-05 y de Andalucia-Sevilla de 10-4-07 y que la Sala coincide con el juez de instancia en que dicha circunstancia no es constitutiva de fraude pues el hecho de participar en otra obra distinta no puede tener un mayor alcance que el que prevé el Convenio Colectivo Provincial para los supuestos, de prestación de servicios en diferentes obras o centros de trabajo. En definitiva el derecho del trabajador aquí demandante que ha sido contratado para una obra determinada (Jacobo Olañeta-Gijón) y que posteriormente ha prestado servicios en otra (viviendas en la Plaza Herrero de Sama de Langreo) sin rebasar el límite temporal anteriormente señalado, se entiende reducido a que su cese sólo podrá tener lugar cuando concluyan la obras en las que vino prestando servicios, es decir, el actor podría impugnar su cese alegando y acreditando que esta segunda obra no se había terminado, pero es lo cierto que como indica la sentencia, en la demanda no se hace la menor referencia al respecto limitándose a decir que la contratación fue fraudulenta por haber prestado servicios en un centro de trabajo distinto del consignado en el contrato de obra o servicio determinado, por ello y en virtud de lo expuesto procede declarar que no ha existido despido y con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en sus autos núm. 869/08 , en los que el recurrente fue demandante contra Promycoma SL, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.