Sentencia SOCIAL Nº 1627/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6614/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002044
CR
Recurso de Suplicación: 6614/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 28 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1627/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Instaclack Internacional, S.A. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 2 Granollers de fecha 29 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 295/2017
y siendo recurrido/a Mateo y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA
VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Mateo contra Instaclack Internacional, S.A. y SE DECLARA NULO el despido del actor, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Instaclack Internacional, S.A. a la readmisión del demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 133,64 euros .

SE ABSUELVE al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Mateo venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada mediante contrato indefinido y a jornada completa con una antigüedad de 23 de mayo de 1990, con la categoría profesional de 'grupo 6' y salario mensual de 4.064,97 euros brutos, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias.

A pesar de la categoría obrante en las hojas salariales correspondiente a los inicios de la relación laboral, el actor realizaba funciones de comercial.

El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 31 de marzo de 2017 la empresa comunicó al demandante su despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave del artículo 54.2 d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores y 18. h) del Código de conducta para la industria del metal consistente en ' un comportamiento de deslealtad para con la empresa, de desidia en el ejercicio de su actividad profesional de comercial que le exige la actividad de visitar clientes a fin de promocionar las ventas de nuestra oferta de productos que afecta en consecuencia de forma importante a la actividad productiva de la empresa, comportamiento que conlleva un reiterado y voluntario bajo rendimiento que en modo alguno esta empresa puede seguir soportando. ' (Folios 47 a 50) El número de visitas llevadas a cabo por el actor así como las manifestaciones contenidas en cada uno de los informes redactados por el mismo con ocasión de tales visitas, reflejados en la carta de despido han resultado acreditados documentalmente así como la existencia de un correo electrónico de queja de Airfrio Lleida, S.L.. (Folios 95 a 97; 107 a 424)

TERCERO.- La empresa y el trabajador demandante firmaron el siguiente documento con fecha 28 de marzo de 2017: ' Por la presente acusamos recibo de la entrega del material que la empresa había puesto a su disposición según detalle: ordenador portátil, teléfono móvil, módem, llave vehículo de empresa, tarjeta visa, llave oficinas de la empresa.

Al mismo tiempo, le comunicamos que los días 28, 29 y 30 de marzo de 2017 se le conceden como días de permiso retribuido, no debiendo volver a la empresa hasta el próximo viernes 31-3-2017 a las 11 horas.

' (Folio 83)

CUARTO.- Con carácter previo a la comunicación del despido, hubo una reunión entre la empresa, el demandante y el Sr. Jose Antonio , este último en calidad de representante legal de los trabajadores, en la que, según confirmó el mismo Sr. Jose Antonio , se comunicó al actor que o aceptaba la reducción salarial y cambio de puesto de trabajo propuestos o sería despedido. En el mismo sentido, corroboró que al demandante le fue entregada una simulación de hoja salarial con las nuevas condiciones (por un importe bruto de 2.857,14 euros) y que le fueron concedidos tres días de permiso retribuido (28, 29 y 30 de marzo de 2017). Finalmente, no hubo acuerdo sobre tal extremo y el actor fue despedido el 31 de marzo de 2017.

El testigo afirmó con total rotundidad que tanto la oferta de rebaja salarial como la entrega de la simulación se realizaron con carácter previo al despido del demandante. (Declaraciones testificales de D. Secundino , D. Teodoro y D. Jose Antonio ; folio 52)

QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Instaclack Internacional, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando nulo el despido impugnado por el trabajador con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa condenada para interesar la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, la modificación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.-Sobre la nulidad de la sentencia.

La parte recurrente formula un primer motivo de nulidad, con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la nulidad de la sentencia porque la Sra. Juez ha obviado lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con relación al artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) por dos razones, de un lado, por insuficiencia de hechos probados, pues en atención a los hechos que motivaban el despido, debía haberse indicado cuál es el número de visitas llevadas a cabo por el actor durante 2016 y 2017, el contenido de los informes redactados por el mismo con ocasión de dichas visitas, los rapports que el actor entregó correspondientes a enero y febrero de 2017, en definitiva, considera que se omiten datos para que la Sala pueda conocer sobre el fondo. De otro lado, porque ' no especifica el motivo por el cual se declara la nulidad... cuál ha sido la discriminación constatada o bien,...

cuál ha sido el derecho fundamental vulnerado '.

Efectivamente, tanto el artículo 248.3 LOPJ como, más específicamente, el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recogen cuál debe ser la estructura de la sentencia haciendo referencia a la necesidad de que la sentencia recoja los hechos probados y la fundamentación del fallo.

Con relación a la insuficiencia de hechos probados, reiteradamente la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de 29-10-85 , 17-03-86 , y 17-11-89 ), se ha pronunciado en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior, en el supuesto de recurso, pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. Pero, en todo caso, también es doctrina constitucional pacífica la de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

En el supuesto de insuficiencia de hechos probados, que es el motivo que ampara la primera petición de nulidad formulada por la parte recurrente, es doctrina comúnmente aceptada por los tribunales entender que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 , 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 .

A mayor abundamiento, en este caso resulta que la Juzgadora 'a quo', con mejorable técnica jurídica -pues lo incluye en la fundamentación jurídica, en vez de en el relato fáctico-, en el fundamento de Derecho tercero, viene a reconocer que, en lo esencial, los hechos recogidos en la carta de despido han quedado acreditados, al declarar que ' Documentalmente se ha acreditado el número de visitas llevadas a cabo por el actor así como las manifestaciones contenidas en cada uno de los informes redactados por el mismo con ocasión de tales visitas, extremos reflejados en la carta de despido así como la existencia de un correo electrónico de queja de Airfrio Lleida S.L.. ', por lo que los hechos a los que la parte recurrente se refieren, sí constan acreditados en la sentencia.



TERCERO.- Sobre nulidad de la sentencia.

Por lo que se refiere a la pretensión relativa a que se declare la nulidad de la sentencia por insuficiencia de motivación, concretamente, porque no se indica cuál ha sido el específico derecho fundamental cuya vulneración determina la nulidad del despido, debe indicarse que en la demanda se alegaba, con absoluta claridad, que se había vulnerado la 'garantía de indemnidad' del trabajador porque había defendido sus derechos (hecho sexto). En consonancia con la referida alegación, en el último párrafo del fundamento de Derecho tercero, la sentencia recurrida reconoce que 'procede la estimación de la pretensión principal de la demanda por considerar acreditado que la oferta de reducción salarial se realizó con carácter previo al despido y que fue el rechazo de la misma el que finalmente desencadenó la reacción efectiva y comunicación del despido disciplinario ' por lo que en aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo declara nulo.

Así las cosas, aunque ciertamente una correcta técnica jurídica aconseja que se indique cuál es el derecho fundamental vulnerado, en la medida en que la sentencia estima íntegramente la demanda y la argumentación de la misma, debe colegirse que el derecho fundamental que se entiende vulnerado ha sido el alegado por el trabajador en la demanda y que, en todo caso, no se le ocasiona indefensión a la parte empresarial ni se le impide defenderse pues ha tenido conocimiento de las razones que han llevado a la Juzgadora 'a quo' a estimar la demanda, tal y como es de ver en la formulación del motivo de censura jurídica.

Por todo lo expuesto, tampoco puede prosperar este motivo de nulidad formulado.



CUARTO.- Revisión fáctica.

La parte recurrente formula un segundo motivo de recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar diveras modificaciones fácticas de la sentencia.

Antes de entrar en el examen del motivo, conviene exponer la doctrina jurisprudencial dictada para el recurso extraordinario de casación sobre cuáles son los requisitos generales de la revisión fáctica, plenamente trasladable al recurso de suplicación que nos ocupa, en concreto, 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' ( Sentencia del Tribunal Supremo 30-05-2017, Rco. 283/2016 ).

' Como complemento, conviene hacer las siguientes precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).' Ahora sí, adentrándonos en las modificaciones propuestas, distinguimos las siguientes: 1ª) Del hecho probado cuarto, para el cual propone una nueva redacción que aquí damos previamente por reproducida, básicamente, para poner de manifiesto que antes de que el actor devolviera sus efectos a la empresa y de que se le concediera el permiso, la empresa le manifestó que había tomado la decisión de despedirlo, pero que le ofrecía como alternativa retornar a las oficinas.

El motivo no puede prosperar, pues no se basa en prueba documental ni pericial, tal y como exige el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con relación al artículo 196.3 del mismo texto legal .

2ª) Un nuevo hecho probado, que deduce de los folios 95 a 97 consistente en adicionar que ' La empresa AIRFRIO LLEIDA S.L., envió un correo electrónico a la empresa Instaclack quejándose de la atención recibida por parte del Sr. Mateo '.

Se estima la adición, no sólo porque se desprende de los documentos que refiere, sino porque la sentencia recurrida también ha apreciado la existencia de dicha queja.

3ª) Para adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'La empresa constató que el trabajador de los 771 clientes que tiene en su zona a los cuales debía de visitar de forma periódica, para entregar ofertas, tarifas o bien fidelizar a los clientes, a lo largo del 2016 se ha podido comprobar que únicamente durante el año 2016 ha efectuado 331 visitas profesionales, por lo que en un año no ha visitado ni el 50% de los clientes.

En el año 2017, en los meses de enero a marzo se 2017 ha realizado 76 visitas: En enero 22 visitas, En febrero 39 visitas de las cuales 22 han consistido en la entrega de nuevas tarifas.

En marzo 15 visitas de las cuales 7 han sido para entregar nuevas tarifas de precios.

En el año 2016 únicamente ha conseguido 21 clientes, de los cuales sólo han producido actividad comercial 8 y de esos 5 son recambios para una puerta y uno una venta por valor de 21'78 €'.

Lo deduce de los folios 98 a 106, 231 a 241, 162 a 172 y 38 a 119.

El motivo no puede prosperar, no sólo porque no se desprende de forma clara y directa de los documentos que refiere sino porque pretende una nueva valoración de los mismos.

En todo caso, insistimos, la sentencia da por acreditadas las visitas llevadas a cabo por el actor, según la carta de despido.

4ª) Para que se adicione un nuevo hecho probado para que se haga constar un análisis de los raports aportados por el trabajador correspondientes a los días 2, 15, 21 de febrero de 2017, así como de los emails de 14 de marzo y 1 de febrero de 2017. Lo deduce de los folios 251 y 252, 246 a 248, 344, 253, 230, 252.

El motivo no puede prosperar, no sólo porque no se desprende de forma clara y directa de los documentos que refiere, sino porque incluye valoraciones (p. ej. ' este día no hace nada más', 'y sin embargo según...', 'únicamente', 'en cambio en los rapports...', 'no ocupa una realización de una jornada de ocho horas de trabajo ')

QUINTO.- Sobre la nulidad del despido.

La parte recurrente formula la censura jurídica de la sentencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la aplicación indebida del artículo 55.5 del RD Legislativo 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta la parte recurrente que aunque la sentencia no indica el derecho fundamental vulnerado, lo que le ocasiona indefensión, el hecho sexto de la demanda postula la nulidad del despido por ' transgresión del derecho fundamental a la indemnidad por defender sus derechos', lo que entiende no puede ser estimado porque el despido del actor responde a las justas causas alegadas en la carta de despido, además, que conforme al nuevo redactado del hecho probado cuarto, la empresa comunicó inicialmente el despido antes de ofertarle el cambio de puesto de trabajo, por lo que el despido no fue una reacción a su negativa a aceptar el cambio, sino previo al mismo.

La sentencia recurrida entiende, por el contrario, que el despido del actor fue una reacción empresarial a su negativa a aceptar el cambio de puesto de trabajo y reducción salarial, lo que supone una vulneración al derecho a la garantía de indemnidad alegado por el actor.

La garantía de indemnidad viene recogida en el art. 5.c del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), que dispone: ' Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran las siguientes: c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes'.

Y pacífico es que semejante vulneración encaja en el supuesto de nulidad previsto en el art. 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (el que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador), al vincularse íntimamente al derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24 de la Constitución Española . Así ha venido siendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de enero de 1993 (El Derecho 1993/181 ).

Sobre la alegación de vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional, ha mantenido que ' cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria. El demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ' ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993293 ], 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585 ], 82/1997, de 22 de abril, [RTC 199782 ]; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997202]), lo que ha quedado positivizado en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Dicho lo anterior, es de aplicación al presente caso la anterior doctrina siendo exigible, 'ab initio', 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, de venganza, de represalia política que haga surgir la sospecha de lo que asevera quien recurre', de tal modo que es necesario que el trabajador aporte indicios suficientes de que la decisión empresarial discutida 'constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado... contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva... haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa..., sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' ( STC 3/2006 ).

En el supuesto de autos, el trabajador alega como indicio de vulneración de derechos fundamentales su negativa a aceptar los cambios laborales propuestos por la empresa, sin embargo, dicho hecho no puede alcanzar a la categoría de 'indicio', pues así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2018 (Rcud 2340/2016 ) concluyendo que ' La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una negativa del trabajador a transformar su contrato de trabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.' , supuesto que si bien distinto al que nos ocupa, es equiparable al mismo porque en este caso el trabajador se negó a aceptar un cambio de puesto de trabajo y salario, pero sin que conste que ejerciera acciones judiciales o previas a las mismas, ni reclamaciones en instancias oficiales frente a la decisión empresarial de que devolviera determinados bienes que utilizaba en el desempeño de su puesto de trabajo (móvil, etc.). Por todo lo expuesto, no acreditándose indicio de que el despido del actor pudo estar motivado por una reclamación previa del trabajador, no procede la inversión de la carga probatoria en los términos anteriormente expuestos.



SEXTO.- Sobre la procedencia del despido.

Con idéntico amparo procesal la empresa recurrente denuncia la aplicación indebida del artículo 55.5 e inaplicación de lo establecido en el artículo 54.2.d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 18 h) del código de conducta para la industria del metal.

Sostiene la empresa recurrente que la conducta reflejada en la carta de despido del actor es constitutiva de una infracción tipificada en el artículo 54.2 d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , por haber transgredido la buena fe contractual y haber actuado con desidia y desinterés lo que ha conllevado un continuado y bajo rendimiento.

Es doctrina pacífica que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse al trabajador, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo.

Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados.

Pues bien, el artículo 16 g) del Código de Conducta del convenio colectivo de la siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2016-2017 tipifica como falta muy grave ' La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado' (en el mismo sentido se recogía en el artículo 18.h) del código de conducta del convenio colectivo para los años 2007-2012 a que se refiere el recurrente y la carta de despido) cuya aplicación denuncia como infringida la parte recurrente por entender que ha quedado acreditado el descenso del rendimiento del actor porque de los 744 clientes que tenía en su zona, a los que debía visitar periódicamente, a lo largo de 216 sólo efectuó 331 visitas, lo que no llega ni al 50%, baja actividad que persistió en 2017dado que en los 3 primeros meses sólo efectuó 76 visitas, lo que implica desidia, habiendo aportado únicamente 21 clientes en 2016 de los cuales 8 han generado escaso beneficio y examinados los rapports se observa que la actividad diaria del actor en los días señalados en la carta de despido no ocupa las ocho horas de trabajo diario.

El Tribunal Supremo recoge su doctrina sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del rendimiento mínimo exigible en su sentencia de 16 de noviembre de 2009 Rcud 592/2009 concluyendo que 'lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.'. Sin embargo, la empresa, obviando la citada doctrina, pretende que se resuelva que la actividad del actor recogida en la carta de despido y acreditada en el pleito, constituye un descenso de su rendimiento sancionable, pese a no constar el elemento de comparación, esto es, bien cuál era el rendimiento pactado o el que venía realizando el actor con anterioridad, bien cuál era el rendimiento medio de los demás trabajadores que prestaran servicios en condiciones homogéneas con el actor.

En síntesis, no puede resolverse que el rendimiento del actor recogido en la carta de despido y que consta acreditado constituyera una falta de desidia o descenso de rendimiento al no constar cuál era el rendimiento medio o exigible, pues bien podía responder a una situación tolerada por la empresa, dado que tampoco consta requerimiento previo -al despido-, para que depusiera de su actitud.

Los argumentos expuestos nos llevan a concluir que el despido del actor no respondía a una justa causa y, por ende, el despido debe reputarse improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento (ex artículo 56 Estatuto de los Trabajadores ), en concreto, la condena a la empresa a abonar al actor una indemnización equivalente a 130.802,94 € o a su readmisión en las condiciones laborales previas al despido, con derecho a salarios de tramitación. Requiérase a la empresa para que ejercite la opción en los términos previstos en el artículo 110 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiéndolo hacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose hecha la opción a favor de la readmisión para el caso de no ejercitar la opción.

SÉPTIMO.-Costas.

En materia de costas, la estimación parcial del recurso de la empresa determina que no se impongan, con devolución del depósito y consignación que hubiera podido efectuar, hasta el importe de la condena.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación (pretensión subsidiaria) interpuesto por INSTACLACK INTERNACIONAL S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers , dimanante de autos 295/2017, seguidos a instancia de D. Mateo contra la recurrente y el Fondo de Garantía Salarial con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación por despido disciplinario, y, en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa, a su opción, a abonar al actor una indemnización equivalente a 130.802,94 € o a su readmisión, en las condiciones laborales previas al despido, con derecho a salarios de tramitación. Requiérase a la empresa para que ejercite la opción en los términos previstos legalmente, debiéndolo hacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose hecha la opción a favor de la readmisión para el caso de que no la ejercita en debida forma.

Sin costas, firme esta sentencia se devolverá el depósito y consignación que hubiera podido efectuar, hasta el importe de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.