Sentencia SOCIAL Nº 1627/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01627/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0000155

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001332 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2021

RECURRENTE/S D/ña Hernan

ABOGADO/A:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.

ABOGADO/A:JAVIER MARINA BARTOLOME

Sentencia nº 1627/21

En OVIEDO, a trece de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1332/2021, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de Hernan, contra la sentencia número 111/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 82/2021, seguidos a instancia de Hernan frente a ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hernan presentó demanda contra ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 111/2021, de fecha veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º)El actor don Hernan, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios para la demandada, Arcelor Mittal España Sociedad Anónima, con una antigüedad de 24 de abril de 2008. Se encuentra dentro del grupo profesional IV. Presta servicios en la factoría de la demandada en Avilés.

2º)El demandante desarrollaba el puesto de trabajo de operador de grúa en la nave de chatarra de la factoría.

El veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete el trabajador solicitó a la empresa que valorara su capacidad funcional y adaptación laboral para el puesto de operador de grúa de cabina en acero líquido de la Acería LDA por su estado de salud, valorando si existían limitaciones físico-psíquicas para el desempeño del mismo.

Respecto de dicho puesto de trabajo la función principal consiste en realizar de manera autónoma con una técnica y un plazo correctos, todas las operaciones asociadas al proceso de realizar la carga de chatarra a las bandejas, durante el proceso productivo y de mantenimiento de las instalaciones, así como de la Calidad del producto fabricado, en condiciones óptimas para el proceso productivo de las instalaciones, con el fin de garantizar la cumplimentación de los objetivos del Departamento. Inspeccionar y engrasar, accionando los dispositivos adecuados, colaborar con Mto Mco y Mto Eco en las revisiones y reparaciones, respetando los requisitos de seguridad.

Los factores de riesgo que supone el citado puesto son: Realiza su trabajo en una nave tipo industrial, dentro de una cabina con aire acondicionado soportando: ruidos, vibraciones, etc. Riesgo de caidas al subir/bajar del puente grúa o al desplazarse por los pasillos de la grúa, golpes, contusiones, et

La actividad que desarrolla el operario son:

-Realizar los movimientos de cargas con grúa durante el proceso productivo y mantenimiento de las instalaciones de su ámbito de trabajo.

-Operar en los mandos de control de los puentes grúa de la nave de chatarra y en los equipos de visualización de consignas, validando los datos y efectuando las maniobras de carga de chatarra desde los distintos compartimientos de la nave a la bandeja situada en los carros de transporte, accionando éstos desde los mandos situados en la propia grúa para efectuar la entrega a convertidores.

-Realizar todas las operaciones necesarias de mantenimiento autónomo (1er nivel eléctrico y mecánico) aplicado a su ámbito de trabajo y del orden y limpieza de los equipos y zonas de su cargo.

-Introducir y explotar datos operativos en los sistemas informáticos.

-Colaborar en la impartición de acciones formativas y prácticas operativas

- Organizar el puesto de trabajo. Manejar el herramental, necesario para el desarrollo de sus funciones

-Inspeccionar y verificar el estado de máquinas y sus parámetros.

-Colaborar formando equipo con otros trabajadores de otros ámbitos tecnológicos, cuando las circunstancias lo requieran

-Colaborar, mediante la aportación de criterios y sugerencias, en la detección y eliminación de puntos problema de la instalación.

-Cubrir parte diario de anomalías encontradas. Cuidar y mantener limpio su entorno de trabajo.

-Cumplir la normativa del Plan de Seguridad y Salud Laboral dentro del marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Medio Ambiente.

3º)Los servicios médicos de la empresa emitieron informe de fecha 29 de enero de 2018 en el que señalaron que el trabajador estaba limitado para trabajos en grúas (sedestación prolongada y vibraciones) y para coger pesos grandes, limitaciones que consideraban definitivas.

4º)La empresa demandada le asignó a partir del 1 de enero de 2019 al puesto de trabajo como profesional de gestión integral. Dicho puesto fue amortizado por necesidades del servicio.

5º)Los servicios médicos de la empresa demandada valoraron a don Hernan, considerándolo apto para el puesto de operador de grúa en nave de escoria.

La función principal de dicho puesto de trabajo consiste en realizar de manera autónoma con una técnica y un plazo correctos todas las operaciones asociadas al proceso de movimiento de carros de escoria. Manipulación de conos que lleguen a la nave para su vaciado y reparación. Inspeccionar y engrasar, accionando los dispositivos adecuados, colaborar con Mto Mco y Mto Eco en las revisiones y reparaciones, y respetando los requisitos de seguridad, con el fin de garantizar la cumplimentación de los objetivos del Departamento.

La actividad que desarrolla es la siguiente:

-Mover el carro una vez que tiene la señal en el panel, desde la puerta de la nave del convertidor a la nave de escorias. Y a su vez devolverlo al punto de partida cuando haya sido basculado.

-Realizar los movimientos de cargas con grúa de nave de escoria durante el proceso productivo y mantenimiento de las instalaciones de su ámbito de trabajo.

-Coger el cono del punto de carga del carro y volcarlo en el foso de escorias.

-Preparar el cono cuando sea necesario.

- Cubrir parte diario de anomalías encontradas.

-Cubrir partes diarios de producción (estado conos, riego fosos, etc) -Realizar todas las operaciones necesarias de mantenimiento autónomo (1er nivel, eléctrico y mecánico), aplicado a su ámbito de trabajo y del orden y limpieza de los equipos y zonas a su cargo.

-Colaborar, mediante la aportación de criterios y sugerencias, en la detección y eliminación de puntos problemáticos de la instalación.

-Manejar el herramental, medios técnicos y documentación necesaria para el desarrollo de sus funciones.

-Cumplir las normas de calidad e instrucciones operativas.

-Organizar el puesto de trabajo. Cuidar y mantener limpio su entorno de trabajo. (cristales de seguridad mampara de protección, accesos cabina de control y grúa)

-Conocer y aplicar el Plan de Seguridad y Salud dentro del marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

5º)El 8 de octubre de 2020 la empresa entregó al trabajador la siguiente comunicación 'Por medio de la presente le comunicamos su incorporación a un puesto de trabajo distinto al que en la actualidad viene usted prestando sus servicios.

Dicho puesto está integrado en el departamento de MANTENIMIENTO ELECTRICO DE GRUAS ACERALIA LD-A/OPERACIONES PRIMARY, dentro de la factoría de Avilés como OPERADOR DE GRUA (NAVE ESCORIA), sujeto al régimen de trabajo 3T5 biológico, con fecha de incorporación 5/10/2020'

6º)El actor mostro su disconformidad con la misma y pocos días después de incorporarse a su nuevo puesto de trabajo inició un proceso de incapacidad temporal.

7º)Es aplicable el Convenio Colectivo de Arcelor Mittal S.A.

8º)Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 20 de enero de 2021 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por don Hernan contra Arcelor Mittal España, SA., debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de mayo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de junio de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare 'nula, y, o subsidiariamente injustificada la modificación de las condiciones de trabajo, que le ha efectuado dicha empresa Arcelor Mittal S.A., consistente en la modificación del puesto de trabajo y la categoría profesional del actor, de Gestión Técnica Mantenimiento, por la de gruista, reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, esto es, en la categoría profesional y puesto de trabajo de Gestión Técnica Mantenimiento, con efectos a la fecha del citado cambio, 5 de octubre de 2.020'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés desestimo la demanda, absolviendo a la empleadora demandada de las pretensiones formuladas en su contra y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada del trabajador desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando, en definitiva, que, previa la revocación de la resolución de instancia, se estime en su integridad la demanda rectora de las actuaciones.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Arcelor Mittal S.A., para interesar que la resolución de instancia sea confirmada en su integridad.

SEGUNDO.-Solicita la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, con el fin de que sea modificado, sustituyéndolo por otro, el ordinal tercero, que debería quedar redactado como sigue:

'A).- En el año 2.017, el actor presentaba el siguiente cuadro patológico: 'RM cervical: Pequeñas protrusiones discales posterocentrales en los espacios CS-C6 y C6-C7. Cervicobraquialgia, protrusiones discales cervicales. No levantar pesos y no realizar esfuerzos. Discretos cambios degenerativos con discopatias L4-L5 y L53-S1, hallazgos asociados a osteofitos marginales y una hipertrofia moderada de articulaciones facetarias en el contexto de un canal relativamente estrecho. En L4-L5, se observa una protrusión discal difusa con rotura focal del anillo fibroso de localización foraminal izquierda. Protrusión discal posterocentral en L5-S1, que contacta levemente con la raíz SI derecha'. Síndrome facetario cervical. Síndrome miofascial paravertebral/trapecios/ supraescapulares bilateral. Lumbar: Bandas mialgicas paravertebrales dorsales. Síndrome facetario lumbar degenerativo. Discopatía múltiple. Síndrome miofascial paravertebral bilateral/cuadrado lumbar bilateral más intenso en la izda'.

B).- Como consecuencia, de dicha patología, la empresa Arcelor Mittal S.A., envió el 29 de enero de 2.018, un escrito al actor, en el que se señalaba lo siguiente: 'En contestación a su escrito de fecha 28 de noviembre de 2.017, analizada la información que aporta y la valoración efectuada por el traumatólogo de estos Servicios Médicos le comunicamos que procedemos a señalar las limitaciones para su puesto de trabajo actual. Se adjunta copia de las limitaciones remitidas a Relaciones Labores y a los Delegados de Prevención tal y como está establecido por procedimiento vigente. Y en dicho escrito de igual fecha, 29 de enero de 2.018, se recogía lo siguiente: En el momento actual presenta las siguientes limitaciones: - Trabajos en grúas (bipedestación prolongada + vibraciones) - Coger pesos grandes. Las limitaciones señaladas tienen carácter definitivo'.

C).- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro patológico: 'Rectificación de la lordosis fisiológica. Protrusiones posteriores centrales en los discos C5-C6 y C6- C7. Ocupación del espacio subaracnoideo anterior a la médula.

Protrusiones laterales posteriores paramediana derecha en D2-D3 y paramediana izquierda D3-D4. Ocupación del espacio subaracnoideo anterior a la médula. Discopatías C5-C6 y C6-C7. Hemangioma en cuerpo vertebral de D12. Degeneración discal de LI-L2, 14-L5 y L5-S1 con protrusiones posteriores. Rotura del anillo fibroso en L4-L5 y L5-S1. Quiste renal izquierdo. Protrusiones discales cervicales C5-C6 y C6-C7 con ocupaciën del espacio subaracnoideo anterior a la médula. Protrusiones discales dorsales en D2-D3 y D3-D4 con ocupación del espacio subaracnoideo anterior a la médula. Discopatias degenerativas lumbares en L1-L2, L4-L5 y L5-S1. Protrusiones discales lumbares en L4-L5 y L5-S1 con rotura del anillo fibroso. Sindroma facetario cervical y lumbar'.

Apoya su pretensión revisora en los folios 30, 35, 38, 39, 40, 42 y 44, folios 2 y 3 del denominado segundo grupo, y folios 2 a 6 del que denomina el primer grupo.

Ante ello conviene recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal Art. 97.2 de la (L.R.J.S.).

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso.

De acuerdo con la doctrina expuesta se han de descartar las modificaciones contempladas en los apartados A) y B) del motivo puesto que, tal como se declara probado, lo que los Servicios Médicos de Empresa recomendaban en su informe de 29 de enero de 2018 era evitar la sedestación prolongada y las vibraciones, y no como se afirma en el motivo 'la bipedestación prolongada y las vibraciones'. Es cierto que tanto la documental invocada por el recurrente (documentos 2 y 3 de su ramo de prueba), como la acogida por la juzgadora a quo (documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada) vienen firmados por la misma facultativa, la Dra. Natalia, pero en tal caso no podemos hablar de error por parte del juzgador a quo, sino que en uso de las facultades señaladas acogió aquel informe que consideró mas cercano a la verdad real.

Por identidad de razón la misma adversa solución debe seguir el apartado C) pues frente a la pretensión del recurrente de introducir determinadas dolencias o residuales con apoyo en un dictamen pericial, también obra en autos el dictamen de los Servicios Médicos de Empresa (ordinal quinto), que lo contradice en esos extremos, lo que evidencia que la juzgadora a quo no ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, sino que ha valorado la practicada en modo distinto al pretendido por el demandante ahora recurrente. De hecho en la revisión postulada, fuera de insistir en las limitaciones apreciadas en el informe del año 2018, no se especifica ni se alega la incidencia funcional que de aquel proceso degenerativo articular se puede derivar en orden a la capacidad laboral exigida al actor en su nuevo puesto de trabajo, por lo que en definitiva la revisión deviene intrascendente para alterar el signo del fallo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción de los Arts. 4.2 d), 5 c) y 20.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los Arts. 14, 16, 22 y 25 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y de los Arts. 32 y 75 del Convenio Colectivo de la empresa Arcelor Mittal SA. (BOPA 25-VII- 2017).

Alega en sustancia que para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión suscitada se ha de partir del escrito de la empleadora de 29 de enero de 2018 en el que, tras ser examinado el actor por los servicios médicos de la empresa, advirtieron la presencia de patologías que resultaban impeditivas para su trabajo de gruista, sin distinguir entre grúas de escoria, de naves, de colada continua o de cualquier otro tipo, al venirle desaconsejadas la bipedestación prolongada y las vibraciones así como soportar grandes sobrecargas. Sucede que en la actualidad, y sin que conste un nuevo informe a cargo de los servicios médicos de la empresa, con infracción del procedimiento previsto en los Arts. 32 y 75 del convenio colectivo de aplicación, se le cambia de puesto de trabajo cuando el informe pericial del Dr. Carlos Antonio expresamente significa que el actor padece desde hace años un cuadro de discopatias a distintos niveles tanto en la columna cervical como en la lumbar, cuyas lesiones han ido en aumento desde el año 2017 hasta la actualidad conforme se pone de manifiesto en las resonancias efectuadas.

Para el adecuado enjuiciamiento de las normas denunciadas como infringidas se comenzará con el examen del iter procedimental seguido por la empleadora y su ajuste o adecuación a la normativa convencional invocada.

Determina concretamente el Art. 32 del convenio colectivo de empresa, relativo al desarrollo y mejora de los recursos humanos:

'Conforme al principio de racionalidad y optimización del trabajo, la Empresa procederá a dar ocupación efectiva a los trabajadores pendientes de asignación mediante los encuadramientos necesarios en cada momento, utilizando para ello las siguientes alternativas: a) Proponer, diseñar y realizar planes de formación orientados a facilitar una integración adecuada de estos trabajadores mediante la potenciación de sus competencias profesionales. b) Destinarlos a la cobertura de las ausencias temporales que conllevan derecho a reservar el puesto de trabajo (bajas por enfermedad, accidente, licencias, excedencias forzosas, etc.) en base a un mayor aprovechamiento de las instalaciones productivas. c) Asignarlos a colaborar en proyectos específicos, siempre que estén en posesión de los conocimientos requeridos en cada caso. d) Destinarlos a la realización de actividades que la Empresa decidiese en cada momento realizar con medios propios. e) Facilitar su ocupación efectiva mediante su recolocación definitiva en un puesto de trabajo de su Departamento o Área y, si esto no fuera posible, en otros Departamentos del mismo centro o en otros centros de trabajo de las Empresas del Grupo situados en la misma Comunidad Autónoma. Y todo ello con la participación de la representación de los trabajadores.'.

Para el examen de esta primera norma, hemos de contar con una indispensable exposición por la parte del fundamento del precepto invocado, y en este sentido la cita del Art. 32 del convenio colectivo está meramente enunciada sin razonarse la vulneración alegada, incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 196.2 de la L.R.J.S. sobre la obligación de fundamentar la discrepancia del recurrente con el fallo sentencia, amparada en el art. 193.c) de esta Ley ('en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos') lo que se traduce, como recuerda la STSJ de Galicia de 18-6-2003, en '...la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado'.

En todo caso, aquí no nos encontramos ante el supuesto de un trabajador pendiente de encuadramiento ni tampoco ante un supuesto de falta de ocupación efectiva, y de hecho su planteamiento en sede de suplicación supone la introducción de una cuestión nueva ya que las mismas no fueron debatidas en la instancia ni son objeto de atención en la sentencia que aquí se impugna.

Como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01, 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.'.

La doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iníciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

La segunda norma paccionada que cita el recurrente es el Art. 75, relativo al personal con discapacidad y a cuyo tenor: 'Respecto a las medidas y tratamiento del personal con discapacidad física, psíquica o sensorial se estará a lo previsto en el artículo 25 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el Plan de Seguridad y Salud, realizándose las adaptaciones laborales que sean posibles conforme a lo establecido en la Sección 2.ª del Capítulo V de este Convenio Colectivo.'.

Se trata una vez más de una cuestión que no fue objeto de debate en la instancia y de hecho en el relato histórico no existe la menor referencia al supuesto grado de discapacidad que pueda tener reconocido el actor, por lo que en definitiva tampoco aquí se acredita la concurrencia del supuesto de hecho que la norma ampara.

CUARTO.-El segundo alegato del recurrente se ciñe a cuestionar la decisión empresarial con apoyo en el informe pericial aportado; argumenta que, resultando obvio que las secuelas que padece el actor, no solo no han mejorado o curado respecto del cuadro que presentaba en el año 2018, sino que han sufrido una considerable agravación, y además, le han surgido otras distintas que agravan y limitan su capacidad para el trabajo, no cabe sino concluir que si antes estaba impedido para realizar trabajos en grúas, ahora lo estará en mayor medida, no siendo posible dar por acreditado que los servicios médicos de la empresa le hayan declarado apto para realizar los trabajos propios de operador de grúa de escoria.

Recuerda la STS de 17 de febrero de 2021 (rec. 129/2020) la doctrina constitucional, destacando al respecto ( SSTC 160/2007, de 2 de julio, y 62/2007, de 7 de marzo) las siguientes afirmaciones:

a) El art. 15 CELegislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 15 (29/12/1978) ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', y su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'.

b) Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 16-12-1996 ( STC 207/1996)), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayoSentencias relacionadasSTC , Pleno , 24/05/2001 ( STC 119/2001)Derecho a la integridad física y moral, dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad.).

c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 35/1996)) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de eneroSentencias relacionadasSTC , Sala Primera , 14/01/2002 ( STC 5/2002)Derecho a la integridad física: no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma. y 119/2001, de 24 de mayoSentencias relacionadasSTC , Pleno , 24/05/2001 (STC 119/2001)Derecho a la integridad física: no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma.).

Estas afirmaciones, como pone de relieve la citada STC 160/2007 Sentencias relacionadasSTC , Sala Primera , 02/07/2007 ( STC 160/2007)Ámbito del derecho fundamental a la integridad física y moral. Contenido. no implican situar en el ámbito del artículo 15 CELegislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 15 (29/12/1978) una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CELegislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 15 (29/12/1978) cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CELegislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 15 (29/12/1978) en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembreSentencias relacionadasSTC , Sala Segunda , 25/11/2002 ( STC 221/2002)La protección del derecho a la integridad física no requiere que se haya consumado el daño; basta su puesta en peligro. y 220/2005, de 12 de septiembreSentencias relacionadasSTC , Sala Primera , 12/09/2005 ( STC 220/2005)La protección del derecho a la integridad física no requiere que se haya consumado el daño; basta su puesta en peligro, entre otras).'.

A partir de la doctrina expuesta, el discutir esta cuestión de nuevo no es otra cosa que pretender llevar a la fundamentación jurídica del recurso lo que no es sino una reiteración de la valoración de la prueba ya intentada en el anterior motivo, siendo así que lo que en sede del apartado c) del Art. 191 de Ley de Procedimiento Laboral corresponde es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, y sin embargo, en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios (como dicen las SSTS-Sala Primera de 2 de julio de 2009, 20 de noviembre de 2009 , 13 de octubre de 2010 y 14 de abril de 2011), lo que lleva a la desestimación del motivo.

En efecto en el quinto de los ordinales consta acreditado que el actor fue sometido a un nuevo reconocimiento médico y declarado apto para el puesto de trabajo de operador de grúa de escorias y, conforme razona el juzgador a quo 'no consta probado que en dicho puesto de trabajo esté sujeto a vibraciones y sedestación prolongada, que son los riesgos que fueron atendidos por la empresa en el cambio de puesto de trabajo anterior, pero tampoco que deba mantener posiciones mantenidas contraindicadas por sus dolencias cervicales y lumbares. Y por ello no se aprecia la lesión de los preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales invocados por la representación del trabajador al impugnar la medida'.

Consecuentemente el motivo debe fracasar ya que, de un lado, inútil es aquí la remisión a un informe pericial cuando su contenido no ha sido incluido en el relato fáctico y, en segundo lugar, porque aquella argumentación del recurrente, no puede ocultar, y esto es lo relevante en el caso de autos, que a quien le corresponde acreditar la aptitud del actor, adoptando las medidas de protección necesarias y específicas para ello, ex Arts. 15 y 25 de la Ley 31/1995, es a la empresa en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba establecidas y, en el presente caso, los servicios médicos de empresa, visto que el proceso degenerativo articular del actor se calificaba de leve o a lo sumo moderado, sin que se acredite afectación radicular o medular u otros signos mielopaticos, declararon al actor apto para un puesto de trabajo cuya actividad básica cosiste en manipular una grúa haciendo uso de un panel de mandos, sin que se adviertan sobrecargas sobre los segmentos del raquis afectados ni que haya de soportar la transmisión de vibraciones que incidan sobre el expresado eje axial.

QUINTO.-Habiendo devenido firme la resolución judicial de 22 de diciembre de 2020 del propio órgano judicial que declaro que el cambio de puesto de trabajo controvertido no comportaba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, lo único que se desprende del inmodificado relato de Hechos probados es la existencia de un cambio del puesto de trabajo desempeñado por el actor, con idéntica categoría laboral y salario y sin alteración de sus condiciones laborales sustanciales, hecho llevado a cabo dentro de las facultades de organización y dirección empresariales contenidas en el art. 20.2 del E.T., sin que exista prueba alguna ni siquiera indiciaria, de que dicho cambio de puesto de trabajo, dadas las circunstancias concurrentes, pueda tener una repercusión negativa en la salud del actor.

En virtud de cuanto antecede, hay que concluir que la sentencia al desestimar la demanda formulada por el actor no ha infringido la normativa denunciada en el recurso que en consecuencia ha de rechazarse confirmando la resolución de instancia por sus propios y atinados fundamentos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Hernan contra la resolución judicial de 22 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 82/21, seguidos a su instancia contra la empresa Arcelor Mittal S.A., en reclamación sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia que por aquel habían sido impugnados. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito

por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro

del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.