Sentencia Social Nº 1628/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8276/2005 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004135

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1628/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Autopistas Concesionaria Española, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 857/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y Raúl . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por la empresa AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y Raúl , debo confirmar y confirmo las Resoluciones dictadas por el INSS de fecha 15-04-2004 y 15-10-04, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra por la empresa actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Que D. Raúl , con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad social con el número NUM001 , vino prestando sus servicios a la empresa actora, AUTOPISTAS II CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. dedicada a la actividad entre otras de Mantenimiento de la Autopista, siendo su profesión habitual la de OFICIAL 1ª DE MANTENIMIENTO, sufriendo accidente de trabajo en fecha 02-02-03 cuando realizaba tareas de su categoría profesional, consistentes en la limpieza de la cubierta de la nave del Área de Mantenimiento de Montblanc de la Autopista A2

SEGUNDO.- Que a consecuencia de dicho accidente sufrió fractura de tibia, fisura de pelvis y contusiones.

TERCERO.- 1) El accidente ocurrió el día 02-02-03, cuando el trabajador Raúl , junto con su compañero Benedicto , estaba limpiando la cubierta de la nave del Área de Mantenimiento de Montblanc; Con ayuda de una plataforma elevadora accedió hasta el nivel de la cubierta del edificio señalado, y desde la cesta, con una manguera, procedió a la limpieza de los residuos que quedaban en la cubierta; acta Inspección de Trabajo al folio 209.

2) Después el trabajador accede a la cubierta, para terminar la limpieza. Cuando transitaba por la cubierta de la nave y mientras su compañero queda en el nivel suelo, para manejar el compresor, resbaló cayendo sentado sobre una claraboya, lo que provoco el hundimiento de esta, conforme al folio 209.

3) Rota la claraboya, cayó el trabajador por ella hasta el suelo, desde una altura de seis metros, dado que los materiales de dichos elementos no son resistentes para ser transitados y están previstos únicamente para el paso de la luz, conforme al folio 209 y al 215.

4) El trabajador no tenía puesto, cuando accedió a la cubierta de la nave ningún medio de protección individual o colectivo, si había puesto la empresa a disposición del trabajador un arnés de protección individual (del conjunto de la prueba).

5) La empresa pese a su comparecencia (su representante) en la Inspección de Trabajo a los folios 214 y 215, aportando los documentos relativos al accidente de trabajo y a los plantes de prevención de la empresa, no comunicó a dicho Organismo el cambio de domicilio; no consta el mismo como reconoce en la demanda actora en la Tesorería General. La notificación del Acta de Infracción fue comunicada al domicilio que constaba de la empresa y al ser negativa en el BOE. La Inspección comunicó al INSS el acta de Infracción y la necesidad de inicio de expediente de Responsabilidad por Falta de Medidas.

6) La empresa AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.. (ACESA) disponía de PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES del cual se facilitó copia a los trabajadores. Así mismo consta evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actora y que el mismo asistió en fecha 05-04-2001 a curso de prevención de riesgos, sobre prevención de incendios y otros riesgos.

CUARTO.- Que como consecuencia de la visita de Inspección de fecha 29-02-2003 al folio 214 y de la comparecencia de la Inspección del representante de la empresa, del delegado de prevención de la empresa y del testigo D. Benedicto , por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboró informe, en base al mismo se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa actora AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), a consecuencia de Acta de Infracción número 333/03 de fecha 22 de Abril de 2003.

QUINTO.- Que entró en fecha 29-04-2003 en el INSS escrito de Iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo y hechas las alegaciones por la empresa, se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 15-04-2004, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el 02-02-02; se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven del accidente de Trabajo tanto las ya reconocidas como las que en un futuro pudieran reconocérsele, con cargo a la empresa AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, s.a. (ACESA).

SEXTO.- Que contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA por la empresa en fecha 06-07-2004, constando Resolución expresa del INSS de fecha 15-10-2004 desestimando la misma.

SEPTIMO.- Que por la empresa actora se solicita, en su demanda, se declare la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba se revocara la resolución administrativa que acordó imponer un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita, en primer lugar, la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado tercero, apartado quinto, proponiendo una redacción alternativa, para que, por un lado, se haga constar que la empresa compareció en la Inspección de Trabajo, aportando los documentos relativos al accidente de trabajo, entre los que figuraban el Informe de investigación del accidente sufrido por el trabajado, el parte de accidente, así como los planes de prevención de la empresa. Y, por otro lado, determinados extremos relacionados con el cambio de domicilio de la empresa, la posibilidad de que la Administración actuante pudo notificar el Acta de Infracción en el nuevo domicilio, y que durante la tramitación de expediente de recargo no se comunicó ni el Acta de Infracción ni el Informe de la Inspección en el que se sustenta el recargo. Los primeros extremos ya constan en la redacción de la sentencia recurrida y los restantes son intrascendente a los efectos de resolver el recurso por los argumentos que posteriormente se dirán, al referirse al expediente sancionador, debiendo indicarse, no obstante, que, por lo que respecta al inciso final, consta en autos, folio 150, que la empresa presentó alegaciones con carácter previo a la imposición del recargo.

2.2.- Modificación del ordinal tercero, apartados 2, 3 y 4, con la redacción que para cada uno de ellos propone en el escrito de formalización del recurso. Respecto al apartado 2, la modificación más relevante es la que se refiere a que el trabajador tenía taxativamente prohibida abandonar la cesta para terminar la limpieza. En el apartado 3 la modificación consiste en que se haga constar que el trabajador no llevaba el arnés individual de protección. Y, por último, en cuanto al apartado 4, para que conste que, cuando abandonó la cesta el trabajador no tenía puesto el arnés de seguridad al tiempo que en contra de las obligaciones establecidas transitó por la cubierta de la nave. Se remite a la Normativa especifica de Seguridad II, Mantenimiento General, apartado 6.3.2, en donde no consta que el trabajador tuviera prohibido transitar por la cubierta de la nave, pues en dicha Normativa se describen los trabajos desde camión cesta elevadora, y en el apartado siguiente el trabajo desde cubiertas de edificios, pero del contenido de dicho documento no resultan los extremos que la parte recurrente pretende consignar en el relato de hechos.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 58.1 de la Ley 30/92 , alegando que al no poderse notificar el Acta de Infracción ni el Informe de la Inspección, en la que se fundamenta el expediente de recargo de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, procede declarar la nulidad del procedimiento, sin que pueda declarar la existencia de incumplimiento empresarial alguno de medidas de seguridad.

El motivo del recurso no puede ser aceptado. Por un lado, el Acta de Infracción tiene por objeto la imposición de una sanción administrativa cuando se detecte el incumplimiento por falta de medidas de seguridad y es independiente del recargo de prestaciones, como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de diciembre de 2.000 , en la que se afirma que "el recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores". Por ello, los vicios que se denuncian sobre la notificación del Acta de Infracción, no afectan al expediente de recargo de prestaciones, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en otros ordenes. Por otro lado, por lo que respecta al expediente tramitado respecto al recargo de prestaciones, consta que, antes de que la entidad gestora dictara resolución, se dio traslado a las partes interesadas para que formularan alegaciones, habiéndose presentado alegaciones por parte de la empresa como se hace constar en la resolución administrativa, folio 137, y 150, escrito de alegaciones presentado por la empresa, por lo que tampoco podría aceptarse la petición de que se deje sin efecto el recargo por tal motivo, porque, sin perjuicio de otras consideraciones relacionadas con los efectos que pueden producir los vicios de procedimiento en el expediente administrativo, la parte recurrente ha tenido oportunidad, tanto en la vía administrativa, como en el proceso de efectuar las alegaciones que ha considerado oportunas en defensa de sus intereses.

CUARTO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para analizar las cuestiones que se plantean en el recurso debe indicarse que el artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que "en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene", derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene", y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud. Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , y, siguiendo una amplia tradición legislativa dispone: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia (STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva (SSTSJ Asturias 17 junio 1993, Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT (SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994,, Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ) (cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 1.998 ). En este terreno de la casuística jurisprudencial, siguiendo esta ultima sentencia, se indica que se ha afirmado que es deber del empresario no sólo proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso (SSTS 6 marzo 1980 y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (STSJ Murcia 3 diciembre 1991 ) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 y 17 junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo (SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992, País Vasco 31 marzo 1993 y La Rioja 25 mayo 1995 ), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando afirma que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...". Y, en esta línea, debe destacarse también que la doctrina del Tribunal Supremo viene destacando que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

La parte recurrente considera que no existe base jurídica suficiente para imponer el recargo de prestaciones porque de la prueba documental se deduce que la empleadora disponía de un protocolo de actuación de obligatorio cumplimiento por parte de los trabajadores que se ocupaban de la realización de las labores de limpieza en cubiertas de edificios y que el accidente no se produjo por una omisión de medidas de seguridad imputable a la empresa, sino por la falta de observación por el trabajador de las medidas de seguridad que la empresa le proporcionó, habiendo incumplido el trabajador con la prohibición de transitar por la cubierta de la nave, así como no utilizar el arnés de seguridad, elemento que no llevaba puesto cuando se produjo el accidente. Alega, por último, que no concurre la relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida porque el trabajador tenía taxativamente prohibida la realización de actividad alguna fuera de la cesta.

No consta en la narración de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que el trabajador tuviera expresamente prohibida el transitar por la cubierta de la nave o la realización de actividades fuera de la cesta, lo que puede constituir un elemento fáctico relevante para la resolución del presente litigio. Es cierto que la Normativa Especifica de Seguridad, sobre el trabajo en alturas, establece que siempre que sea posible los trabajos en alturas se desarrollarán desde el camión-cesta, folio 175, principio que también se reitera cuando se regula la realización de trabajos desde cubiertas de edificio, pero de dicha normativa no se deduce la prohibición de realizar trabajos fuera del camión-cesta, ni consta que en el presente caso, para proceder la limpieza de la cubierta, no fuera necesario acceder al nivel de la cubierta del edificio. Insiste la parte recurrente en que el trabajador no utilizó el arnés de seguridad, que le había sido facilitado, pero la sentencia de instancia ya aborda dicha cuestión, sin que tales razonamientos hayan sido desvirtuados por las alegaciones que ahora se formulan, en cuanto a un incumplimiento del trabajador, ante la dificultad de la utilización de equipos individuales en las cubiertas. La propia Normativa a la que se remite la parte recurrente, sobre la prevención de caída en altura, es suficientemente ilustrativa al respecto. Por un lado, dispone que los edificios en la cubierta de los cuales deban realizarse tareas de mantenimiento o limpieza deben estar dotados de anclajes para la sujeción de los operarios, los cuales deben someterse a un plan de mantenimiento periódico, sin que consten si estos existían o no porque una cosa es que se facilite al trabajador un arnés para el anclaje y otra distinta el establecimiento de unos elementos de sujeción. Por otro lado, en la misma Normativa dispone que para prevenir la caída de personas a través de lucernarios o claraboyas de nueva construcción estos deben estar diseñados para soportar una carga estática de por lo menos 90 Kg. aplicados perpendicularmente sobre cualquier punto de la supercifico. Además se deben instalar por encima del nivel normal del suelo de la cubierta y añade que los lucernarios ya montados deben tener protegidos sus lados accesible mediante barandillas de suficiente resistencia de forma que se distingan del resto de la cubierta en caso de nieve o polvo, pudiéndose cubrir con emparrillados metálicos de una resistencia equivalente a la indicada anteriormente y además se pueden colocar carteles de prohibición que indiquen "No pisar". No consta si las instalaciones en la que se ejecutaban los trabajos reunían dichos requisitos, ni tampoco la adopción de ninguna de dichas medidas, previstas en la Evaluación de riesgos de la recurrente, y no debe desconocerse que el accidente se produjo cuando el trabajador cayó sentado sobre una claraboya, lo que provocó el hundimiento de ésta. Por ello, como se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, se ha acreditado la relación de causa efecto entre la falta de medidas y el accidente, pues se constata un deficiente sistema de prevención para transitar por la cubierta de la nave y la fragilidad de los materiales de la misma fue lo que causó la rotura de la claraboya la ocasionó la caída del trabajador al suelo.

QUINTO.- Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, lo que conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 5 de mayo de 2.005, en los autos 857/2004, sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la recurrente las costas de la suplicación.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.