Sentencia SOCIAL Nº 1628/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1426/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1426/2017
NIG PV 48.04.4-16/007803
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0007803
SENTENCIA Nº: 1628/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/la Ilmos/a. Sres/Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE
LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jaime , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Siete de los de BILBAO, de 23 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL),
y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, y
EXBASA OBRA Y SERVICIOS S.L. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Jaime , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 afiliado a la Seguridad Social n° NUM001 de profesión, peón de la construcción, nacido el NUM002 /1959 y trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA SL ( dedicada a la actividad de construcción) causó baja por I.T. con fecha 3/6/2015 a resultas de un AT acaecido en dicha fecha al producirse la caída de una chapa sobre las dos piernas produciéndose fracturas en EEII La citada empresa tenía cubierta la cobertura del riesgo por AT con la MUTUA MUTUALIA.

La empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA SL había sido subcontratada en esa obra por otra empresa del sector EXBASA OBRA Y SERVICIOS SL

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 7/6/2016 se emitió I.M.S. y el 30/6/2016 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de IP Parcial derivada de AT con responsabilidad de la MUTUA MUTUALIA.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: Sufre un AT el 03/06/15 (caída de una chapa sobre las dos piernas) siendo trasladado a los Servicios de Urg. de Mutualia y diagnosticado de: Fractura meseta tibial pierna derecha. Fractura de tercio distal tibioperonea pierna izquierda.

Se realiza limpieza y sutura herida pierna derecha en Urgencias. Inmovilización con férula de yeso ambas extremidades inferiores (cruro-pé dica en extrem. inferior derecha y suropédica en extrem. inferior izquierda).

Intervenido el 05/06/15 de su la fractura de meseta tibial con reducción abierta y osteosíntesis. Se fija la fractura tibio-peroneana con un fijador externo tras reducción cerrada el mismo día.

El día 15/06/2015 se retira el fijador externo y se realiza una reducción abierta y osteosíntesis de sus fracturas en 1/3 distal tibial y de peroné.

AFECTACION ACTUAL Comienza tratamiento rehabilitador el 04/08/2015 y finaliza el 20/11/ /2015.

APARATO LOCOMOTOR EXPLORACIÓN FÍSICA (02/03/2016) EXPLORACIÓN FÍSICA - RODILLA DERECHA - No inflamación , no deformidades.

- Estable al varo-valgo. No cajones. No laxitudes ligamentosas.

- Balance articular: limitados los últimos 10 grados de flexión (140º/150º (contralateral) Balance muscular global 5/5.

EXPLORACIÓN FÍSICA PIE IZQUIERDO Articulación TPA-BA: Flexión plantar: 35º/45º. - Flexión dorsal: 20º/25º.

Articulación SA-BA: movilidad dolorosa con limitación de los últimos 10º de inversión de la punta del pie.

Tumefacción del tobillo con aumento del perímetro bimaleolar (+1 cm) con respecto al contralateral.

Camina sin ayudas. Marcha de puntas claudicante EII. Marcha de talones y apoyo monopodal posible.

Cuclillas incompletas con EII. Cicatriz de trazo sinusoidal y 23 cm de longitud en tercio distal de muslo y proximal de pierna (cara anterior) de extr. superior dcha.

Cicatrices quirúrgicas de 16 y 14 cm en cara medial y lateral de tercio distal de EID. Cicatrices numulares del fijador externo.

OTRAS EXPLORACIONES Prueba biomecánica de marcha (16/11/2015): Se registran unos datos de marcha del 90%. En la extremidad afecta los valores son del 85%, destacando una disminución en la fuerza de despegue izquairdo con aumento del apoyo en pierna contralateral coo mecanismo compensatorio. No hay claudicación de la marcha. La fiabilidad del registro es buena Prueba de equilibrio (02/03/16): Control global del equilibrio en el límite de la funcionaledad con un patrón de disfunción vestibular sin repercusión clínica.

Prueba dinamométrica de extensores de rodilla: no se observan déficits significativos de fuerza.

Prueba dinamométrica de flexores plantares de tobillos, déficit moderado de fuerza máxima en flexores plantares de tobillos.

Rodilla dcha.: limitados los últimos 10º de flexión (140°/150°).

Pie izqdo: limitado en menos del 50% de la movilidad articular de TPA y SA. Disestesias en dorso de pie . Marcha claudicante por terreno irregular (disminución en le fuerza de despegue izq. y déficit moderado de fuerza máxima en flexores plantares de tobillos ). Cicatrices. Tumefacción de tobillo.

CONCLUSIONES Limitado para actividades de muy elevada carga mecánico-postural sobre rodilla derecha y pie izquierdo GF1/2.

Mutua propone B- 99 + 102+ B110- 8'

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.898,60 euros mensuales.



QUINTO.- Se ha agotado la via de la reclamación previa'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Desestimo la demanda interpuesta por D. Jaime frente a INSS , TGSS, EXBASA OBRA Y SERVICIOS SL, CONSTRUCCIONES RIBAGA SL y MUTUALIA sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO. - Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia) y por las empresas Exbasa, Obras y Servicios SL (Exbasa en adelante) y Construcciones Ribaga Sl.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 22 de junio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 18 de julio, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jaime solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 3 de octubre de 2016, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de peón de la construcción, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 23 de marzo de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.1.b) y la disposición transitoria vigésimo sexta, del TRGSS.

Alega que está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales de la profesión de peón de la construcción. Destaca que la propia resolución de instancia reconoce que está limitado para actividades que conlleven deambulación por terrenos irregulares, que presenten gran pendiente, así como para actividades que supongan una muy alta exigencia de carga mecánico postural en rodilla derecha y pie izquierdo. A su vez lo relaciona con que la profesión de referencia es una de las que conlleva mayor exigencia física de las que existen en el mercado laboral actual, y, justamente para las actuaciones que supongan la concurrencia de los factores que acabamos de relacionar. Finalmente, nos recuerda el contenido de la ficha de la profesión incluida en la Guía de Valoración Profesional del INSS; al igual que diversas sentencias de TSJs que avalarían su pretensión.



TERCERO .- Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos a tal fin lo que sigue: -El contenido de la profesión asignada al actor es público y notorio. Por tanto, desde esa perspectiva no tendría relevancia por innecesario el que el Sr. Jaime hubiera articulado algún motivo de Suplicación, encaminado a determinar las principales características de la mencionada, y tal como erróneamente propugna Exbasa.

-Las lesiones y limitaciones funcionales que aquejan al trabajador, por demás indiscutidas por el citado, no han tenido una calificación neutra y/o negativa desde el punto de vista incapacitante. En ese sentido, la Entidad Gestora ha valorado su incidencia profesional al asumir que son constitutivas de una permanente parcial (IPP). Por tanto, reconoce que inciden de manera importante en el rendimiento que le es exigible, cuando menos en un 33%, tanto en el sentido estricto de ese concepto, como si lo contemplamos desde la confluencia de una mayor penosidad, incluso peligrosidad por el riesgo de accidentes de trabajo, que le supone el ejercicio diario de la misma. Recordatorio el presente que no por conocido ¿hecho probado segundo- es posible obviar, visto que el Sr. Jaime omite cualquier referencia a la misma en su análisis.

-Carecen de trascendencia en este pleito las once resoluciones judiciales que invoca de variadas Salas de lo Social TSJs, tres de esta Sala en concreto, y que a su juicio ratificarían su tesis. En ese orden de cosas, la pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: ' ¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.



CUARTO.- Sentadas estas bases, es cierto que la profesión del actor es eminentemente física. Incluso podemos coincidir con su afirmación de que es un ejemplo claro de aquellas en las que una exigencia de esa naturaleza es indubitada. También lo es que con cierta frecuencia se desarrolla sobre terrenos irregulares, no sistemáticamente; asimismo puede tener lugar en pendiente. Pero sobre todo es consustancial a la misma la bipedestación continuada y no estática habitualmente, y la carga de pesos.

A su vez, como establece el tercer ordinal del relato fáctico, por sus lesiones residuales, sobre todo en la extremidad inferior izquierda, presenta 'Marcha claudicante por terrero irregular' , limitaciones 'para actividades de muy elevada carga médico postural' , ' cuclillas incompletas con EII ' y dificultades por terrenos que 'presenten gran pendiente' ¿ en este último caso nos remitimos al tercer fundamento de derecho de instancia-.

Siendo importantes tales déficits para trabajar como peón de la construcción, su incidencia profesional/ productiva no es de tal entidad que le impida seguir ejecutando cuando menos las principales tareas establecidas a esos efectos. En tal sentido y para el desarrollo en lo que es la jornada ordinaria de trabajo, es claro que su 'rendimiento' se ve disminuido desde una perspectiva global, en cuanto que algunas de sus labores no podrá realizarlas con normalidad, incluso deberá evitarlas en la medida de lo posible, por ejemplo aquellas en las que predomine y de manera sistemática, la marcha por terrenos irregulares y/o que hayan de salvarse grandes pendiente. De ahí, precisamos la asignación de una IPP Pero como ya dijimos esa profesión no se agota con su desarrollo en esas circunstancias geográficas, sino que mayoritariamente puede ejecutarse en otros planos físicos donde su problemática se atenúa en gran manera. En ese mismo orden de cosas, recordemos el resultado de las pruebas de 'marcha', 'equilibrio', 'dinamométrica de extensores de rodilla' y de 'flexores plantares de tobillos ', e igualmente desglosadas en el tercer hecho probado.



QUINTO. - La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jaime , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 23 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento 786/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1426/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1426/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.