Sentencia Social Nº 1629/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2015 de 07 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001097/2015

NIG: 3501644420140007463

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001629/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000737/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente Noelia DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO

Recurrido IFA HOTEL DUNAMAR, S.A.

En las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noelia , representada por el Letrado D. Diego León Socorro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 12/06/15 dictada en Autos nº 737/14 sobre DESPIDO promovidos por Dª Noelia contra Ifa Hotel Dunamar SA y Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Que Dña. Noelia ha venido prestando sus servicios mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (20 horas a la semana), celebrado el 22 de julio de 2014 y con duración hasta 21 de noviembre de 2014, con la categoría de ayudante de camarera y salario bruto diario con prorrata de pagas extraordinarias de 25,33 euros. En el contrato de trabajo se fijaba un período de prueba de con remisión al acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, el cual establece para trabajadores del grupo 3º, área 3º como la actora, 45 días de duración para contratos temporales de más de tres meses de duración.

Segundo.- Que la actora estuvo de baja médica desde el 11 de agosto hasta el 18 de agosto de 2014, por accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2014, cuando resbaló en el restaurante mientras estaba organizando los desayunos. El 25 de agosto de 2014 causa baja médica por recaída y el 28 de agosto fue dada de alta médica.

Tercero.- Que la actora recibió carta de la empresa de fecha 27 de agosto de 2014, por la que se le comunicaba lo siguiente: 'Estimado Sr. Por medio de la presente, y de acuerdo a la legislación vigente, ponemos en su conocimiento que conforme a lo establecido en su vigente Contrato de Trabajo, cláusula 8ª, esta empresa ha decidido que no habiendo Vd. superado el Período de Prueba su último día de trabajo será el 27.08.2014. Deberá entregar en el Dpto. De RRHH el documento como que usted ha devuelto el uniforme en la lencería del hotel. El finiquito se le abonará por transferencia bancaria en las fechas establecidas para ello (...)'.

Cuarto.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

Quinto.- Que en fecha 30 de septiembre de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 17 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando en su totalidad la demanda promovida por Dña. Noelia , contra IFA HOTEL DUNAMAR, S. A., con citación del Ministerio Fiscal, declaro la absolución del demandado de las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empres.

CUARTO.- El 28/10/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 3 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Noelia , vinculada a Ifa Hotel Dunamar mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción con una vigencia pactada del 22/07 al 21/11/14, impugnó judicialmente la decisión empresarial de dar por extinguida la relación laboral por no superación del periodo de prueba con efectos al 27 de agosto, solicitando su calificación como un despido nulo, por vulnerar el derecho fundamental a la no discriminación, al ser una reacción frente a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en que se encontró del 11 al 18 de agosto, con nueva recaída el siguiente día 25

El Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda, basándose para ello en que hubo una válida extinción contractual al no poder presumirse que la causa extintiva fuera exclusivamente la baja médica de la trabajadora.

Frente a la anterior sentencia Dª Noelia recurre en suplicación articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en el que acusa la infracción del Art. 14 CE .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La recurrente combate la decisión del Juzgado argumentando que la coincidencia cronológica entre la extinción contractual y la recaida de la baja médica por accidente de trabajo constituye un claro indicio de discriminación pues la enfermedad puede constituir un factor de segregación análogo a los expresamente contemplados en el Art. 14 CE encuadrable en la claúsula genérica de las otras circunstancias personales o sociales a que el precepto se refiere.

A) El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración, que en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio la duración del periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados ni de 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cundo el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, interrumpirán el periodo de prueba, siempre que se produzca de mutuo acuerdo entre ambas partes'.

B) Interpretando la mencionada norma la Jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

1) Para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo se exigen los siguientes requisitos: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión «podrá concertarse por escrito un período de prueba», implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. Por tanto no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo sino existe pacto expreso y escrito ( STS 5 octubre 2001 , RJ 9590).

2) La nulidad del pacto sobre el periodo de prueba sancionada por el Art. 14.2 ET , resulta también extensible a aquellos otros casos en que el trabajador previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, mediante la prestación de servicios en otra empresa, siempre que esa aptitud fuera conocida por la nueva empleadora, por cuanto en tales supuestos también concurren las condiciones que explican la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de prueba ( art. 14.1, párrafo tercero, ET ), cuales son la probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario, y, la cláusula contractual estableciendo el período de prueba responde a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET ), no existiendo razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando la misma ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes ( SSTS 25/11/05, RJ 20065925 y 18/01/2005 , RJ 2425)

3) Siendo el período de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el período de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental (SSTC 17/2007 173/2013)

Ahora bien, ello no implica que por imperativo del art. 55-1 del ET no deba quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, pues otra interpretación sería contraria al art. 14-2 del ET , dado su carácter excepcional respecto a los despidos en que no exista en los contratos períodos de prueba. TS 2/04/07 (Rcud 5013/05 )

C)Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dejan constancia de que Dª Noelia permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 11 al 18 de agosto de 2014, y, tras sufrir una recaída el día 25, la medida extintiva por no superación del periodo de prueba se adoptó dos días más tarde.

Es verdad que, como afirma la recurrente, la extinción contractual en liza se produjo escasos días después de que la trabajadora hubiera tenido una recaída de un previo proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, y la proximidad temporal entre ambas situaciones es indiciaria de que fue la baja médica la causa real de su cese por no superación del periodo de prueba, sin embargo, ello no torna en lesiva del derecho fundamental a la no discriminación a dicha decisión extintiva, pues reiteradamente ha señalado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (SSTS 29/01/01, Rec. 1566/2000 ; 23/09/02, Rec. 449/2002 ; 12/07/04, Rec. 4646/2002 ; 23/05/05, Rec. 2639/04 ; 11/12/07, Rec. 4355/06 ; 27/01/09, Rec. 602/08 ; 2/07/12, Rec. 2789/11 ) que el despido originado por el absentismo derivado de la incapacidad temporal no es discriminatorio ni atenta a los derechos fundamentales del trabajador constitucionalmente protegidos, habiéndose pronunciado en idéntico sentido el TJCE en Sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto C-13/05 ) Gran Sala), al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid, y el TC en Sentencia 62/08

Aunque la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ampliado el concepto de discapacidad como factor de discriminación prohibido por el art. 2.2.b)de la Directiva 2000/78 , incluyendo dentro del mismo la condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración ( SSTJUE 11/04/13, TJCE 122 ; 18/12/14 , TJCE 4367), no podemos entender que la demandante haya visto extinguido su trabajo por razón de su discapacidad, pues tal y como consta en el ordinal segundo las lesiones originadas por el accidente no han causado una limitación duradera para su integración en el mercado laboral en condiciones de paridad con otros trabajadores.

En consonancia con lo previamente razonado se impone la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noelia , representada por el Letrado D. Diego León Socorro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 12/06/15 dictada en Autos nº 737/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1097/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.