Sentencia Social Nº 163/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 84/2011 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE ABRIL de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 163/11

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dª ALMUDENA DE LA FUENTE CID, en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre Derechos , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por Carlos Alberto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se acceda a reconocer al actor el derecho que le asiste a disfrutar de 15 dias de vacaciones correspondientes al año 2009 condenando a la demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. , debo declarar y declaro el derecho del demandante a disfrutar de 15 días de vacaciones correspondientes al año 2009 en las fechas que fijen de común acuerdo la empresa y el trabajador y debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales que le son inherentes.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Carlos Alberto viene prestando servicios por cuenta de empresa demandada Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. con una antigüedad de 1 de enero de 2006, ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.706,92 euros. El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa C7 Seguridad, S.L., habiéndose subrogado en su contrato de trabajo la empresa ahora demandada con efectos de 8 de julio de 2009.- La empresa se dedica a la actividad de seguridad privada y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Pamplona.- SEGUNDO.- Obra en autos la solicitud de vacaciones firmada por el demandante y presentada ante la empresa C7 Seguridad, S.L. de 23 de marzo de 2009, cuyo contenido se da por reproducido.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 25 de junio de 2009 y el 28 de febrero de 2010, en que recibió el alta médica por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual. Una vez recibida el alta médica el día 11 de marzo de 2010 el demandante presentó escrito ante la empresa por el que solicitaba el disfrute de 15 días de las vacaciones correspondientes al año 2009 para los días 1 a 15 de abril, ambos inclusive. La empresa no contestó a la solicitud del actor.- TERCERO.- El día 19 de abril de 2010 se celebró el acto de conciliación que finalizó con resultado de intentado y sin efecto.- '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 7 de la Directiva 93/104 CE del Consejo de 23 de Noviembre de 1993 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como infracción del art. 45 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005 -2008, todo ello en relación con infracción de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de Enero de 2009 .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del demandante D. Carlos Alberto .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Carlos Alberto reconociéndole el derecho a disfrutar de los 15 días de vacaciones correspondientes al año 2009 en las fechas que de común acuerdo fijen con la empresa demandada, Ombuds de Seguridad SA.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la empresa formulando un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , donde denuncia infracción del artículo 7 de la Directiva 93/104 CE del Consejo de 23 de noviembre de 1993 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, modificada por la Directiva 2000/34 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 2000 y por la Directiva 2003/88 CE, e infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008, en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2009 , considerando que el derecho al disfrute de las vacaciones del actor correspondientes al año 2009 habría caducado cuando en abril de 2010 se solicitó su disfrute (entre los días 1 y 15 de abril), ya que encontrándose de baja entre el 25 de junio de 2009 y el 28 de febrero de 2010 el Convenio sectorial sólo permite su disfrute dentro del primer trimestre del año siguiente. Añadiendo que ello tampoco vulnera el artículo 7 de la citada Directiva en el sentido de que no existe limitación o privación del derecho al disfrute de las vacaciones o, de su prórroga, cuando se exige que el trabajador pudiendo disfrutar de tal derecho dentro del plazo de prórroga no lo haga. Citando en apoyo de esta interpretación la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2009 .

SEGUNDO.-Esta Sala ha tenido oportunidad de resolver recientemente un supuesto similar al ahora enjuiciado en sentencias de 17 de febrero de 2010 (rec.23/10 ) y 16 de diciembre de 2009 (rec.289/09 ), con cita de las sentencias de fechas 16-7-2004 ; 19- 11- 2004; 28-2-2005 , 9-9-2005 y Recurso nº 40-2006 , declarando que el artículo 40.2 de la Constitución Española , señala que los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante, entre otros medios, las vacaciones periódicas retribuidas. A este derecho le resulta de plena aplicación el canon hermenéutico del artículo 10.2 de la Constitución Española al decir que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. No se olvide que el carácter de este no-trabajo (vacaciones) se inserta entre los «principios rectores de la política social y económica», ubicado dentro del Título I, Capítulo 3º de la Constitución Española, precisados de ulterior desarrollo normativo si han de ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que mientras informen la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos ( artículo 53.3 de la Constitución Española ). Repárese que el Texto Constitucional ha preferido la referencia a la periodicidad (género) por encima de su concreción anual (especie).

Un elemental principio de honestidad intelectual obliga a mencionar a los Profesores Antonio V. Sempere Navarro y Pilar Charro Baena, autores de la completa monografía «Las Vacaciones Laborales» y a quienes se sigue en esta exposición.

Es también dato a destacar que las vacaciones se configuran implícitamente como un período intercalado en el normal de actividad, al suponer precisamente una cesura en el mismo. Cuando se afirma que la vacación tiene que garantizar el descanso necesario se quiere decir que no puede haber vacaciones sin previo trabajo o, por lo menos, sin actividad correlativa.

Al decir que las vacaciones han de proporcionar un «descanso necesario» debe hacerse referencia a las propias previsiones constitucionales, entre las que destaca, «la adecuada utilización del ocio» ( artículo 43.3 Constitución Española ).

De entre las normas internacionales que se refieren a esta institución de las vacaciones, debe destacarse la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 menciona el derecho de toda persona a «vacaciones periódicas pagadas» así como al «disfrute del tiempo libre» ( artículo 24 ). Como toda Declaración procedente de Naciones Unidas, no constituyen normas de aplicación directa sino que tienen carácter programático. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , de 16 de diciembre de 1966 constituye junto al Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos de ese mismo año los instrumentos con los que Naciones Unidas intentaron otorgar fuerza jurídica plena a la protección de los derechos humanos enunciados en la Declaración de Derechos del Hombre.

Y esencialmente deben mencionarse los Convenios núms. 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas, de 24 de junio de 1970; 101, sobre vacaciones pagadas en la agricultura, de 26 de junio de 1952 y 146, sobre vacaciones pagadas de la gente del mar, de 9 de octubre de 1976. Estos Convenios de la OIT, una vez ratificados forman parte del ordenamiento jurídico español, tal y como prescriben los artículos 96.2 y 51.1 de la Constitución .

Por último, debe hacerse también mención a la Directiva 93/104 / CE, de 23 de noviembre de 1993, al establecer que los estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en el ordenamiento jurídico interno de cada país (artículo 7.1 ).

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 , ha interpretado el alcance del mentado artículo 7 manifestando que «el derecho de cada trabajador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social comunitario de especial importancia», respecto del cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente pueden efectuarse respetando los límites establecidos en la propia Directiva 93/104 o «un derecho otorgado directamente por dicha Directiva a cada trabajador como disposición mínima necesaria para garantizar la protección de su seguridad y salud».

El Estatuto de los Trabajadores contempla el tema de las vacaciones en el artículo 38 que se remite, en cuanto a su contenido, a lo pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso su duración pueda ser inferior a treinta días naturales.

Este derecho a las vacaciones ha sido calificado como de derecho unitario pero de contenido complejo, de manera que engloba la interrupción periódica de la prestación laboral y el mantenimiento del crédito salarial; y así el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 19 de diciembre de 1984 declaró que el concepto legal de vacaciones no puede dividirse en sus dos componentes esenciales, descanso y retribución, para excluir uno de ellos, porque si se da retribución sin descanso se tratará de la compensación económica, y si se da descanso sin retribución, será un permiso sin sueldo. Con esto se quiere expresar que es consustancial a la institución de las vacaciones el que sean retribuidas, así lo menciona el artículo 40.2 de la Constitución Española al aludir a que los poderes públicos garantizarán el descanso necesario mediante las vacaciones periódicas retribuidas, e insiste en dicho carácter el artículo 38.1 del Estatuto Laboral, en su condición de cumplimiento garantista de la norma fundamental.

Aun cuando todo lo anteriormente expuesto es válido en lo sustancial, no obstante debe tenerse en cuenta, como acertadamente lo hace la Sentencia de instancia, la nueva interpretación dada por el Tribunal de la Comunidad Europea en su Sentencia de 20 de enero de 2009 , que no es sino reflejo y consecuencia del dinamismo que caracteriza a esta rama social del Derecho.

La norma que constituye el núcleo del debate jurídico de esta sentencia es la Directiva 2003/88 , relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación de trabajo. Directiva inspirada en los principios sentados por la Organización Internacional del Trabajo. Esta Norma Comunitaria en su Capítulo II referido a los períodos de descanso, trata de la situación de aquellos trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad, sea de larga o corta duración, y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente. De lo que se infiere que cuando se trata de trabajadores en situación de baja por enfermedad ningún Estado miembro puede supeditar el derecho a las vacaciones al requisito de haber trabajado efectivamente durante dicho período.

Esta sentencia que se dicta con ocasión de plantear al Tribunal de la Comunidad una cuestión prejudicial- en este caso tres cuestiones- , trata la primera de ellas sobre el derecho a disfrutar las vacaciones durante un periodo que coincida con una baja por enfermedad. Específicamente se le pide al Tribunal que determine como debe interpretarse el artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE, en el sentido de si se opone o no a que las disposiciones nacionales establezcan que los trabajadores no tendrán derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con una larga enfermedad.

El Tribunal señala que constituye un principio del Derecho Social Comunitario el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas sin excepción alguna y los estados miembros han de aplicarlo respetando los límites establecidos en las normas de derecho necesario y, en concreto, en la Directiva 93/104 /CE.

Como entiende la profesora Olga Estrada Alonso en su comentario sobre dicha sentencia publicado en la Revista Aranzadi Social-abril 2009, Nº 22.09 - esta sentencia afirma que la finalidad de este derecho no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un periodo de ocio y esparcimiento, mientras que el derecho a licencia por enfermedad se reconoce a los trabajadores a fin de que puedan recuperarse de una enfermedad. Y esto implica que un permiso garantizado por el Derecho Comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro normativamente establecido.

El artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE, dice el Alto Tribunal Comunitario, debe interpretarse en el sentido de que no se opone respecto a la posibilidad de denegar el disfrute de las vacaciones durante el periodo que coincida con su baja por enfermedad por parte de las disposiciones o prácticas nacionales. Sin embargo esta interpretación ha de ser entendida siempre que el trabajador tenga la posibilidad de ejercitar el derecho a un período distinto al que le confiere esta Directiva.

La segunda cuestión prejudicial se plantea por un Tribunal alemán (Landesarbeitsgericht Dusseldorf) y se le pregunta al Tribunal de la Comunidad si el artículo 7 de la mentada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se oponga o no a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones se extingue al finalizar el periodo de devengo de las mismas o prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador permanezca de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral.

Y para dar respuesta a esta cuestión el Tribunal analiza dos situaciones que se le someten a su consideración.

La primera se refiere a la baja por enfermedad durante todo el periodo de devengo de las vacaciones perdurando esta situación en el momento en que finaliza dicho período o el de su prórroga, considerando el Tribunal que el mentado artículo 7 de la Directiva 2003788 no se opone a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio de derecho a vacaciones, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de este derecho al término de devengo de las vacaciones anuales. Este artículo 7.1 no puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impidan la constitución o nacimiento del derecho, pues no cabe admitir una solución distinta en lo que respecta a disposiciones que establezcan la extinción del citado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo se haya encontrado en situación de baja por enfermedad.

El segundo supuesto que analiza el Tribunal es la situación de baja por enfermedad durante una parte del período de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en que finaliza este período. La respuesta del Tribunal es que el artículo 7.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de se opone a disposiciones o prácticas nacionales que dispongan que el derecho a vacaciones se extingue al finalizar el periodo de devengo de las mismas.

Por último el Alto Tribunal Comunitario, en respuesta a la cuestión planteada sobre la posibilidad de obtener una compensación económica, al finalizar la relación laboral, en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, entiende que procede esta compensación económica y que su cálculo debe efectuarse conforme a la retribución ordinaria o normal del trabajador.

Por su parte el Tribunal Supremo también ha tratado esta cuestión en su reciente sentencia de 24 de junio de 2009 donde se revisa la doctrina mayoritaria mantenida anteriormente ( SSTS 10 noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006 ), partiendo de una nueva hermenéutica de los artículos 40.2 de la Constitución y 38 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que la situación de I.Temporal iniciada con anterioridad al periodo vacacional establecido en el calendario laboral no puede erigirse en impedimento que neutralice el derecho a disfrute de las vacaciones, pudiendo el trabajador disfrutarlas en un periodo posterior. Criterio reiterado en sentencias posteriores como las de 21 de enero , 8 y 11 de febrero , 19 de abril y 15 de noviembre de 2010 .

La sentencia de instancia, ahora recurrida, aplica correctamente la doctrina declarada por el Tribunal de la Comunidad Europea en su Sentencia de 20 de enero de 2009 y por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2009 , en sentido de lo que se deja expuesto más arriba, y en su consecuencia resulta ajustado a derecho el reconocimiento del derecho a disfrute de los 15 días de vacaciones correspondientes al año 2009 en las fechas que de común acuerdo fijen empresario y trabajador. Sin que frente a ello resulte admisible el argumento vertido en el recurso atinente a que, de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, las vacaciones sólo podrán disfrutarse durante el año de su devengo o dentro del primer trimestre del año siguiente, pues dicha interpretación, además de vulnerar las previsiones del artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 , también infringe el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores según el cual el trabajador conocerá las fechas que le corresponden al menos con dos meses de antelación, lo que resultaría imposible en el supuesto enjuiciado.

Lo anteriormente razonado provoca la desestimación del Recurso formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, que debe confirmarse en su integridad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 313/10, seguido a instancia de D. Carlos Alberto , frente a la recurrente, sobre VACACIONES, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre constituir un depósito de 300 €. en la cuenta en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0084/11, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.