Sentencia Social Nº 163/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl 1881/13

RECURSO SUPLICACION - 001881/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 163 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001881/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-01-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000761/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Porfirio , asistido del Letrado Dª Carmen Frances Pla, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, representado por el Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet y FONTICONSA SL, representada por el Letrado Julian Francisco Calvo Lerma, y en los que es recurrente D. Porfirio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Porfirio contrael INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y la empresa FONTICONSA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, Porfirio , nacido el día NUM000 -1968, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. -2.- El día 18 de mayo de 2010 inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, ocurrido el mismo día 18 de mayo de 2010, con el diagnóstico de 'fractura cerrada de diáfisis de radio y cúbito derecho', estando trabajando para la empresa demandada FONTICONSA S.L., situación en la que permaneció hasta el día 22-12-2010 en que fue dado de alta por la Mutua por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, alta que se encuentra impugnada en virtud de demanda que, por turno de reparto, ha correspondido al Juzgado de lo Social Nº 1 de Valencia (Autos Nº 446/11). El día 27/01/11 el actor causó nueva baja por recaída, permaneciendo en dicha situación hasta el 11/05/11, en que fue dado de alta por la Mutua por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, alta que así mismo ha sido impugnada en virtud de demanda que, por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia (Autos Nº 782/11).-3.- El accidente sobrevino en la localidad de La Font de la Figuera (Valencia), en la obra que la empresa estaba realizando en la travesía Vicent Tortosa s/n -reforma de una vivienda unifamiliar de dos alturas- mientras el actor estaba realizando, desde el interior del edificio, los trabajos de colocación de una vigueta de hormigón a dos metros del suelo, sobre un ventanal previamente instalado, junto a otros dos trabajadores debido a sus dimensiones (5,40 m x120-150 kg), desde un andamio de borriquetas a unos 80 cm de altura, cuando al izar la vigueta para colocarla sobre el apoyo lateral en que se encontraba el actor, ésta se desestabilizó girando sobre su apoyo y se desprendió de éste, golpeándole. -4.- El diagnóstico del accidente fue 'fractura diafisaria radio y cúbito desplazada antebrazo derecho', realizándosele tratamiento quirúrgico -reducción abierta más osteosíntesis con placa y tornillos-, y pautándosele rehabilitación y tratamiento con magnetoterapia. La electromiografía realizada al actor el 2/11/10 concluyó que los 'nervios mediano y cubital está dentro de límites normales'. Realizada prueba de radio diagnóstico el 13/12/10 se informó la existencia de 'signos de consolidación en la fractura de radio que se traducen en formación de un callo externo con puente óseo efectivo en la práctica totalidad de la circunferencia diafisaria del radio. En cúbito también se aprecian signos de consolidación con formación de callo cortical principalmente en la vertiente dorsal, persistiendo un defecto cortical lineal volar'. El estudio biomecánico con análisis del movimiento de la muñeca en 3D, análisis del movimiento de pronosupinación de la articulación radiocubital en 3D, examen electromiográfico dinámico EESS y dinamometría y pinzometría de la mano, realizado al actor el 15/04/11 concluyó que 'presenta en muñeca derecha una movilidad en flexoestensión funcionalmente conservada tanto en la prueba sin carga como bajo carga, incongruente con la escasa señal electromiográfica registrada en musculatura flexoestensora de muñeca, indicando junto al resultado de la dinamometría -que no muestra descenso de fuerza con las repeticiones- una actitud poco colaboradora del paciente durante la realización de la prueba, registrándose un déficit funcional que no posee en tal grado'.-5.- Iniciado a instancia del trabajador expediente para la valoración de sus lesiones, se procedió a la tramitación del correspondiente expediente administrativo en el que se emitió se emitió informe de valoración médica en fecha 10-02-11 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 23 de febrero de 2011 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.-6.- La Entidad Gestora, por resolución de 24 de febrero de 2011, resolvió denegar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por 'no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social '. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 12-04-11, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 25 de mayo de 2011.-7.- El demandante, consecuencia del accidente de trabajo, presenta cicatriz lineal en cara anterior del antebrazo de 12 cm de longitud con una zona de unos 5 cm en la parte más proximal de ésta en la que parece existir una dehidiscencia muscular y cicatriz en cara posterior del antebrazo de 18 cm de longitud. El actor, que refiere dolor en el antebrazo derecho al realizar fuerza contrarresistencia, no presenta ninguna limitación a la movilidad, siendo la flexoestensión y pronosupinación simétricos en muñecas y codos, y no habiendo quedado acreditado adolezca de una limitación de fuerza, salvo para fuerza prensil, respecto de la que realizada prueba con dinamómetro da como resultado 30 en la mano derecha y 45 en la mano izquierda.-Estas dolencias del demandante, no suponen para el mismo una limitación orgánica o funcional que le impida realizar su trabajo habitual, estando únicamente limitado para la realización de actividades que impliquen una sobrecarga biomecánica continuada del antebrazo derecho (carga de pesos o movimientos contrarresistencia continuados). -8.- La profesión habitual del demandante es la de albañil (oficial de 2ª). -9.- La empresa FONTICONSA S.L. tiene asegurado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61, FREMAP, quien se ha subrogado expresamente en las responsabilidades derivadas del mismo.-10.- La relación laboral del actor con la codemandada FONTICONSA S.L. terminó el 1/10/10 por fin de obra. Con posterioridad al accidente, el actor ha venido trabajando para INICIATIVES I PROJECTES DE GESTIÓ SOCIOLABORAL DEL PAÍS VALENCIÀ S.L., empresa dedicada a la gestión y dirección de explotaciones agropecuarias y de campamentos turísticos, como cocinero, desde el 30/07/11, encontrándose de alta en la referida sociedad desde entonces y hasta la fecha. -11.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada en la demanda asciende a la cantidad mensual de 1.302,13 euros. La fecha de efectos sería, en su caso, el 12 de mayo de 2011

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Porfirio , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las codemandadas MUTUA FREMAP y FONTICONSA S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo, de la forma que a continuación se expone:

Para adicional al hecho cuarto, lo que sigue: ...' El estudio biomecánico con análisis del movimiento de la muñeca en 3D, análisis del movimiento de pronosupinación de la articulación radiocubital en 3D, examen electromiográfico dinámico EESS y dinamometría de la mano, realizado al actor el 15/04/2011 concluyó que presenta en muñeca derecha una movilidad en flexoextensión funcionalmente conservada tanto en la prueba din carga como baja carga. La electromiografía dinámica muestra déficit muscular en los siguientes grupos estudiados en muñeca derecha: flexores de dedos (-36,1%), flexores de muñeca (_76,6%) y extensores de muñeca (-42%). La dinamometría y pinzometría computerizada muestra déficit de fuerza en todos los registros obtenidos en mano derecha. Presenta un déficit de fuerza de agarre del 39,6% en mano derecha respecto a contralateral'.( pericial en juicio).

También para adicionar, suprimiendo la última parte del hecho séptimo, a partir de la valoración sobre los límites de fuerza que debe quedar redactado así:...'y déficit muscular en los siguientes grupos estudiados en muñeca derecha: flexores de dedos (-36%), flexores de muñeca (-76,6%9, y extensores de muñeca ( -42%). Estas dolencias del demandante suponen para el mismo una limitación funcional para la realización de actividades que impliquen una sobrecarga biomecánica continuada del antebrazo derecho ( carga de pesos o movimientos contrarresistencia continuados)'dcs 12 y 14

Sin embargo, de la lectura de los fundamentos de la sentencia de instancia, que ya tiene en cuenta y lo cita expresamente, la pericial practicada en el juicio y los demás documentos del expediente, no puede considerarse la existencia de un error de la juzgadora de la instancia. Señala la parte recurrente que determinadas prueba, que cita, objetivan un déficit funcional en relación con la fuerza de diversos músculos, muy superior a la tenida en cuenta por la sentencia de instancia. Pero tales datos objetivos resultan contradichos por otros de igual objetividad según los cuales,( Informe de los estudios citados en el hecho cuarto de la sentencia), la movilidad en flexoextensión tanto en carga como sin carga, que esta funcionalmente conservada, es incongruente con la escasa señal electromiográfica registrada en la musculatura flexoextensora de muñeca, por lo que el resultado de la dinamometría, que no muestra descenso de fuerza en las repeticiones, es una señal de la actitud poco colaboradora del paciente, por lo que se concluye que ese déficit funcional no es real. Es por ello que la magistrada de instancia, concluye aceptando que tal déficit es inferior al mostrado en la prueba mencionada, realizando de ese modo una valoración probatoria favorecida por su presencia e intervención directa en el juicio, lo que a esta Sala le está vedado. Por ello cuando hay que realizar inferencias relacionadas con las pruebas aportadas, debe mantenerse el criterio de la instancia, que resulta más objetivo y directo, lo que nos lleva a mantener los hechos cuya revisión se pretende en su redacción original.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 y citado, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de ALBAÑIL. Igualmente se cita la sentencia de ésta misma Sala de fecha 10.03.2005, en rec. 3610/04 sobre un peón de albañil y otras sobre diversos supuestos cuya casuística e individualidad no permiten considerarlos como premisas para la resolución de éste concreto supuesto. También se citan sentencias del TS sobre la aptitud laboral y la individualización de cada supuesto incapacitante.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Aunque es cierto que el actor tiene una limitación de fuerza prensil en su muñeca derecha, que es de 30 en relación con la izquierda, que resulta de 45, ha resultado valorado que las limitaciones resultantes lo son para sobrecarga mecánica continuada del antebrazo derecho (en carga de pesos o movimientos contrarresistencia continuados), lo cual hubiera podido determinar, en su caso, la valoración de su situación como una LPNI, o en su caso una IPP, pero en modo alguno como una IPT, que es lo único que consta solicitado en la demanda y pretendido en el recurso interpuesto.

Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de VALENCIA, de fecha 18 de Enero del 2013, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1881 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.