Sentencia Social Nº 163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 927/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0059058

Procedimiento Recurso de Suplicación 927/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 1292/2014

Materia: Despido

L.A

Sentencia número: 163/2016

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 927/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL CAYETANO BECERRIL MORAN en nombre y representación de GRUPO M.G.O. SA, contra la sentencia de fecha 06.05.15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1292/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Conrado frente a GRUPO M.G.O. SA y Damaso , siendo parte el FOGASA en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante D. Conrado ha venido prestado sus servicios profesionales para la empresa demandada GRUPO MGO S.A. con antigüedad de 24 de septiembre de 2001 y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 3.194,10 euros (salario completo sin reducción por ERTE).

SEGUNDO.- La empresa demandada ha comunicado a la actora, mediante carta de 23 de octubre de 2014 y efectos del día 26 del mismo mes y año, la extinción de su relación laboral por causas objetivas al amparo del artículo 52.c) del ET , cuyo contenido se tiene por reproducido.

En dicha comunicación se hace constar, dada la situación de iliquidez en la que se encontraba la empresa, la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio que en cuantía de 27.653,03 euros le correspondía por tal concepto.

TERCERO.- La empresa GRUPO MGO SA tiene una participación del 100% del capital en las siguientes sociedades:

- ARQUITECTURA PREVENTIVA INTEGRAL SA

- SANITALIA EXPLOTACIÓN Y GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS SANITARIOS SL

- INSTITUTO DE GESTION SOCIAL DE LA FORMACIÓN SL

CUARTO.- La demandada GRUPO MGO SA ha realizado desde 2012 los siguientes ERTES:

Expte. NUM000 de redacción de jomada y salario para la totalidad de la plantilla en un 13% anual, aplicado entre el 25/06/2012 y el 31/12/20.12.

Expte. NUM001 de reducción de jornada y salario de la totalidad de la plantilla en un 14% y la suspensión de 150 contratos, aplicado desde el 18/01/2013 hasta el 31/12/2013.

Expte. NUM002 de reducción de jomada y salario de la totalidad de la plantilla en un 20%, y la suspensión de 277 contratos, aplicado desde el 10/01/2014 basta el 31/12/2014. (el actor quedó afectado por el expediente de suspensión)

QUINTO.- Por medio de escritos de fecha 16/09/2014 remitidos por la Dirección de RRHH se comunica a las Secciones Sindicales de CCOO, UGT, CTI/CSIF y SITCA la decisión de Grupo MGO SA de iniciar el procedimiento para la extinción colectiva de contratos de trabajo, relacionando los centros afectados, requiriéndoles por un plazo de cinco días para que, en caso de que estimaran conveniente o interesaran su intervención como interlocutores en si proceso, trasladen a la Dirección dicho acuerdo/decisión, con la finalidad de convocarles a una reunión el día 22/09/2014 con el fin de iniciar el proceso de despido colectivo, comunicando las Secciones Sindicales su voluntad firme de intervenir como interlocutores.

SEXTO.- Con fecha 25/09/2014 GRUPO MGO SA comunica a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el inicio del procedimiento de extinción colectiva de 430 contratos de trabajo por causas económicas, productivas, organizativas y técnicas y el inicio simultáneo del período de consultas.

SEPTIMO.- Con fecha 22/10/2014 GRUPO MGO SA comunica a la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en Expte. NUM003 , que ha finalizado el periodo de consultas sin acuerdo en fecha 21/10/2014, poniendo en conocimiento de la autoridad laboral la decisión final adoptada de extinción colectiva de contratos de trabajo a 395 empleados, que tendrán derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades.

OCTAVO.- Por auto de fecha 20/11/2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Madrid , en autos de concurso ordinario 554/2014, se declara en concurso voluntario ordinario al GRUPO MGO, SA, de forma conjunta con el concurso de ARQUITECTURA PREVENTIVA INTEGRAL, SA.

NOVENO.- Los resultados del GRUPO MGO, SA, en el año 2012 alcanzaron la cifra de 392.449,53 euros de beneficios; mientras que en el año 2013 fueron de 2.985.393,72 euros de pérdidas.

DECIMO.- A 30 de septiembre de 2014 la empresa arroja unas cifras de -3.213.236 euros. (documento 16.a del ramo de prueba de la parte demandada)

UNDECIMO.- La empresa GRUPO MGO SA tenía un saldo de 6.197,84 euros a fecha 23/10/2014 en la cuenta del BBVA número 0182-2336-24- 0201519851, siendo de 6.058,25 euros a fecha 24/10/2014.

La empresa GRUPO MGO, SA tenía igualmente un saldo de 18.655,69 euros a fecha 31/10/2014 en la cuenta del Banco Santander número 0049-4662-24-2516580901.

(documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada)

DUODECIMO.- El actor ostenta la condición de Coordinador Operativo en el Servicio de Prevención Propio de la empresa GRUPO MGO SA en el momento del despido, no desempeñando sus labores profesionales en ninguna otra de las sociedades en las que participa la empresa GRUPO MGO SA.

(testifical de D. Pio )

DECIMO TERCERO.- El Servicio de Prevención Propio de la empresa GRUPO MGO SA mantiene en la actualidad su estructura operativa, habiéndose distribuido las funciones del actor entre el resto de los integrantes del departamento.

(testifical de D. Pio )

DECIMO CUARTO.- La empresa GRUPO MGO SA anticipó a todos los trabajadores al 14 de noviembre de 2014 la nómina que debería haberse cobrado a final de dicho mes.

DECIMO QUINTO.- Son criterios de afectación de trabajadores al ERE extintivo fijados por la empresa para los servicios centrales los siguientes:

Manifestación expresa del trabajador a su no oposición a la inclusión en la lista definitiva de trabajadores afectados por el procedimiento.

Externalización parcial/total de actividades y/o departamentos por razones económicas, productivas y organizativas (RRHH-gestión de nóminas, laboratorio, y monitorios/reclamación de deuda).

Absorción/reunifícación de las áreas en cinco Direcciones Principales Corporativas -Económico-Financiero, Personas y Asesoría Jurídica, Sistemas de Información, Comercial y Producción-,

Menor polivalencia funcional, y menor capacidad técnica/habilitaciones/titulaciones.

Mayor antigüedad.

Otros colectivos especialmente protegidos:

a. Trabajadores con discapacidad física, psíquica o sensorial.

b. Trabajadores que gozan de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de personas dependientes, siempre y cuando, ello sea compatible con el plan de viabilidad, y las necesidades y obligaciones legales y productivas de la Compañía, habida del significativo número de trabajadores en la Compañía, acogidos al derecho reconocido en el artículo 37.5 del ET .

DECIMO SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores ni cargo sindical

DECIMO SEPTIMO.- Con fecha 19 de noviembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el correspondiente acto de conciliación el 5 de diciembre de 2014 con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa Grupo MGO SA, debo estimar la demanda de despido y reclamación de cantidad promovida por D. Conrado , por lo que declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto la parte actora, condenándose a la empresa Grupo MGO SA a que, a elección de D. Conrado , readmita al trabajador o le indemnice por importe de 58.467,98 euros, abonándose en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 105,01 euros diarios, sin perjuicio de los correspondientes descuentos caso de haberse encontrado otro empleo y de la responsabilidad que se extienda al Estado por aplicación de lo previsto en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores ; condenando así mismo a la empresa Grupo MGO SA a abonar al actor la cantidad de 5.874 euros por los conceptos reseñados en los hechos duodécimo a decimocuarto de su escrito de demanda, y al resto de las partes codemandadas a estar y pasar por esta resolución. Todo lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le impone el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores al FOGASA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte GRUPO M.G.O. SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la dirección letrada del GRUPO MGO, S.A., contra sentencia que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción en procedimiento de despido y declaró la improcedencia del mismo.

Con carácter previo ha de analizarse la competencia de esta jurisdicción para el enjuiciamiento de la presente Litis, cuestión ésta que cuyo examen procede incluso de oficio.

Sostiene la parte recurrente que se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo en materia de competencia de jurisdicción y pide que se anule lo actuado y se remitan las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil. Los datos temporales que indica son los que siguen: la demanda se interpuso el 10.12.2014 , el despido se produjo el 23.10.2014 y la declaración del concurso el 20.11.2014 .

El mismo planteamiento se ha deducido en litigios similares. Así, la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015 (ROJ: STSJ CL 3701/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:3701), con remisión al criterio expresado en resolución de fecha de 30 de abril de 2015, recurso 636/2015 (TSJ de Asturias) y del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Enero de 2015 , afirma 'que el orden jurisdiccional competente para conocer de un despido colectivo cuando la empresa de forma anterior, simultánea y (sic) posterior ha presentado solicitud de concurso, es la fecha del auto que declara el concurso, de tal forma, que no existiendo ningún impedimento legal para que la empresa pueda solicitar la declaración del concurso e iniciar a la vez el período de consultas para despedir de forma colectiva, a toda o parte de su plantilla, si la comunicación de la finalización del periodo de consultas a los trabajadores se produce antes de la fecha del auto declarando el concurso, el órgano competente será la Sala de lo social, y si se produce con posterioridad, es el Juzgado de lo Mercantil'. Y añade: 'En efecto el art. 64.1 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, vigente en el momento en que se produjeron los despidos) establece que 'los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión ó extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el Juez del Concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'. A su vez, el art. 29 del Reglamento Procedimental aprobado pro Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, dispone que: 'en el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso, antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el art. 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el art. 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso, conforme lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

'De tales disposiciones se deduce claramente -de la primera con interpretación directa literal y de la segunda 'a contrario sensu'- que la fecha a tomar en cuenta para determinar la competencia en esta materia del Juez de lo Mercantil es la fecha en que éste declara a la empresa en situación de concurso'.

En el supuesto de autos, ya hemos señalado el iter temporal, conforme al cual dado que la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la parte actora es anterior a la de declaración de la empresa en estado de concurso, la competencia corresponde al orden social de la jurisdicción, como en forma plenamente adecuada a derecho se ha concluido por el Magistrado de instancia, que igualmente refiere que en este caso la acción de despido en su desarrollo argumental se ha proyectado también sobre las restantes sociedades del grupo, no afectadas por la declaración concursal ( Auto del TS de 28.09.2011 ).

SEGUNDO.- Seguidamente deviene necesario dar respuesta a la alegación de inadmisión del recurso realizada por la parte impugnante entendiendo que se han vulnerado los arts. 186.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Señala que la empresa había sido requerida para que subsanase la falta de depósito del importe de la indemnización lo que fue contestado por la misma sosteniendo que nada debía consignar dada la opción por la readmisión, ante lo cual el juzgado dictó resolución ratificando lo acordado con anterioridad dando tres días de plazo para completar la consignación, realizándolo en fecha 22.07.2015. La ahora impugnante recurrió en reposición la última resolución por entender que el plazo de subsanación había precluido, recurso que fue desestimado.

Examinadas las actuaciones, resulta que la diligencia de ordenación de 19.06.2015 requiere a la parte para completar la consignación, sin establecer plazo para llevar a efecto la subsanación.

Entraba en juego, por ende, lo preceptuado en el artículo 230.5 de la LRJS , conforme al cual 'El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados.'

Dicho plazo transcurrió sin cumplimentar el requerimiento. Es ya en fecha 30.06.2015 cuando la parte requerida presenta un escrito sosteniendo que no tenía que realizar tal trámite al haber optado por la readmisión.

En la diligencia de 10.07.2015 se realiza un nuevo requerimiento para su cumplimiento en un plazo de tres días con el apercibimiento de que de no verificarlo así se tendría por no anunciado el recurso. Y es el día 21.07.2015 mediante fax y el 22 cuando tiene entrada escrito anunciando el recurso.

No estamos en el supuesto contemplado por el Tribunal Supremo en aquellos pronunciamientos que, teniendo en cuenta la anterior doctrina constitucional, han distinguido en la interpretación del art. 193.3 entre el 'total incumplimiento del deber de consignar', por voluntad del recurrente de ignorarlo o incumplirlo 'o por la falta de la más elemental diligencia', y la insuficiencia de la consignación por error ( STS 17-2-1999 ), limitando la consideración de requisito procesal insubsanable a la falta total de consignación ( SSTS 17-2-1999 , 14-6-2000 , 14-7-2000 ).

En el presente supuesto la subsanación bien pudo realizarla la parte cuando el órgano judicial le requiere a tal fin (diligencia de 19 de junio). Sin embargo, dejó transcurrir con creces el plazo de cinco días previsto en el citado art. 230.5. El posterior día 30 presenta las alegaciones ya relatadas, que tampoco consistieron en recurso alguno contra la citada diligencia, y tras un nuevo requerimiento, que amplía el plazo de subsanación -invocando dicha doctrina a favor del principio pro actione- en tres días más, tampoco respeta el recurrente el nuevo término dejándolo transcurrir sin llevar a cabo el complemento de la consignación que faltaba.

Es ya con posterioridad cuando se produce el ingreso correspondiente.

Acudimos a la doctrina unificada dictada en la materia. La sentencia de 3 de julio de 2012 (ROJ: STS 5561/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5561) Recurso: 3490/2011 , expresaba: '...Pues en todos los casos similares al presente en que se ha cerrado el acceso al recurso, no ha sido por desconocer la ya citada doctrina de la Sala sobre la necesidad de consignar la indemnización pese a haberse optado por la readmisión. Lo ha sido, o bien por la falta total de consignación, lo que como ya hemos dicho constituye requisito insubsanable (y es el caso de las sentencias de 17-2-1999 (rcud. 741/98 ), 14-6-00 (rcud. 3338/99 ), 14-7-00 (rcud. 487/99 ) y del auto de 8-3- 01 (rcud. 4528/00 ) entre otros); o bien por la contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo, ya que con ello quedaba patente la deliberada voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar. Esta última era situación que contemplaron los autos y las sentencias citadas en el fundamento anterior. Y también la que concurría en la de 17-2-99 (741/1998) que cita la recurrida donde la empresa no pretendió subsanar en ningún momento; así lo recuerda la sentencia al señalar que 'el recurso de queja ante la resolución del juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación [que, posiblemente, habría sido concedido por la Sala de suplicación, y, con seguridad, por éste Tribunal] sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de trámite'.

Observada esa contumaz actitud del obligado, quien por dos veces dejó transcurrir los plazos de subsanación señalados -el de cinco días del precepto legal- y el de tres días más otorgado por el órgano judicial-, se impone la denegación del acceso al recurso de suplicación. En su virtud,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos declarar y declaramos la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por GRUPO MGO S.A , frente a la sentencia de fecha seis de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos número 1292/2014 seguidos a instancia de D. Conrado contra GRUPO MGO S.A y Damaso en reclamación sobre Despido, declarando la nulidad de todo lo actuado desde que se admitió a trámite el recurso de suplicación interpuesto en su día contra la sentencia dictada en estas actuaciones, y en consecuencia, DECLARAMOS LA FIRMEZA de la Resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0927-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 092715), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.