Sentencia SOCIAL Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1001/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0012687
Procedimiento Recurso de Suplicación 1001/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Derechos Fundamentales 276/2016
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 163/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a uno de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1001/2017, formalizado por el LETRADO D. LUIS SUAREZ MACHOTA
en nombre y representación de Dña. Isabel Dña. Natalia , Dña. Sonia , Dña. Adelaida y Dña. Carla , contra
la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en autos número
276/2016, sobre Derechos Fundamentales, seguidos a instancia de Dña. Isabel , Dña. Natalia , Dña. Sonia
, Dña. Adelaida y Dña. Carla frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, y MINISTERIO FISCAL sobre
Derechos Fundamentales ,y siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DOÑA Adelaida , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: -Desde el 17/7/2004 hasta el 16/1/2015 -Desde el 17/7/2005 hasta el 16/1/2006 -Desde el 19/1/2007 hasta el 18/7/2007 -Desde el 20/1/2008 hasta el 19/7/2008 -Desde el 21/7/2009 hasta el 20/1/2010 -Desde el 22/7/2010 hasta el 21/1/2011 -Desde el 9/2/2012 hasta el 8/8/2012 -Desde el 3/3/2013 hasta el 2/9/2013 -Desde el 6/12/2014 La categoría es la de tripulante de cabina de pasajeros y el salario mensual de 1.937,21 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto en el escalafón de eventuales a 31/12/2014 era el número NUM004 .

DOÑA Isabel con DNI NUM001 , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: -Desde el 3/9/2002 hasta el 2/3/2003 -Desde el 18/9/2003 hasta el 17/3/2004 -Desde el 19/8/2006 hasta el 18/2/2007 -Desde el 23/4/2008 hasta el 22/10/2008 -Desde el 1/2/2010 hasta el 31/7/2010 -Desde el 8/2/2011 hasta el 7/8/2011 -Desde el 3/4/2012 hasta el 2/10/2012 -Desde el 1/5/2013 hasta el 31/10/2013 -Desde el 8/12/2014 La categoría es la de tripulante de cabina de pasajeros y el salario mensual de 1.865,17 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto en el escalafón de eventuales a 31/12/2014 era el número NUM003 .

DOÑA Carla con DNI NUM002 , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: -Desde el 5/8/2004 hasta el 4/2/2005 -Desde el 12/8/2005 hasta el 11/2/2006 -Desde el 4/4/2007 hasta el 3/10/2007 -Desde el 10/4/2008 hasta el 9/10/2008 -Desde el 17/7/2011 hasta el 16/1/2012 -Desde el 27/7/2012 hasta el 26/1/2013 -Desde el 27/7/2013 hasta el 26/1/2014 -Desde el 1/12/2014 hasta el 10/2/2015 -Desde el 11/2/2015 La categoría es la de tripulante de cabina de pasajeros y el salario mensual de 1.810,11 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto en el escalafón de eventuales a 31/12/2014 era el número NUM005 . Disfruta de reducción de un 20% de su jornada desde Abril de 2015.



SEGUNDO.- El Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presentó, el 13 de enero de 2014, denuncia contra la empresa demandada AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación - denuncia que afectaba a la totalidad de los TCP con base en Madrid - al mantener una plantilla de trabajadores TCP,s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas, entendiendo que se infringía la legislación laboral al ser la actividad que desempeñan permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna.

El 5/2/2015 la Inspección de Trabajo realizó requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPC#s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento, en contratos indefinidos, con advertencia de que el incumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados.



TERCERO.- En el referido requerimiento se consignaban entre otros extremos, 'que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas. Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad, son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción. Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público. Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa. En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos '

CUARTO.- Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 53/2015 interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.



QUINTO.- Que con fecha 23/3/2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCP#s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: 1) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, 2) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, 3) hacer a todos indefinidos siguiendo el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y 4) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 o 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'

SEXTO.- En fecha 13/5/2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el Director Territorial de la empresa demandada presentó documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el Inspector actuante y firmante extiende Diligencia con el siguiente contenido, 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensual contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'.

OCTAVO.- El 15/5/2015 la empresa remitió email a DOÑA Adelaida en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 19/5/2015 la trabajadora remitió email a la empresa aceptando la oferta.

El 27 de Mayo la trabajadora remitió comunicación a la empresa diciéndole que habiéndose personado a la firma del contrato pidiendo a la empresa la concentración de la prestación de servicios en los primeros seis meses del año, y que la empresa no aceptó. Manifestaba que si la empresa accedía a su pretensión firmaría el contrato.

El 11 de Junio remitió email a la empresa manifestando que era su voluntad firmar el contrato indefinido a tiempo parcial con jornada de 180 días pero que no firmaría una cláusula que dejara al arbitrio de la empresa señalar el período de actividad.

Todo ello resulta de la documental nº 73 a 77 de la prueba aportada por la actora.

NOVENO.- El 15/5/2015 la empresa remitió email a DOÑA Isabel en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo de 2015.

La trabajadora manifestó que dada la inconcreción de la oferta no podía adoptar una decisión al respecto.

En email de 21 de Mayo la empresa emplaza a la trabajadora a la firma del contrato entre los días 27 a 29 de Mayo en el Hotel Tryp Alameda Aeropuerto. Le manifestaba en dicho email que la prestación de servicios efectiva se realizaría en esa anualidad desde el 2/6/2015 hasta el 10/9/2015.

El 27/5/2015 la trabajadora remitió email en que manifestaba que no podía aceptar la oferta por mantener ya una relación indefinida a tiempo completo con la empresa.

El 30/5/2015 la empresa vía email le ofrece la posibilidad de ampliar el plazo para la firma del contrato La empresa le remitió nuevo email el 9/6/2015 ofreciéndole la posibilidad de suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días anuales al ser una de las personas que inicialmente aceptaron la oferta pero finalmente no suscribieron el contrato y encontrarse dentro de los primeros cien puestos del escalafón de TPCs, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio Colectivo firmado el 1/6/2015.

La trabajadora contestó vía email el 11 de Junio manifestando la voluntad de firmar el contrato, si bien exponiendo que no firmaría una cláusula que permitiera al arbitrio de la empresa señalar el período de realización de la jornada concentrada de 180 días salvo que se fijara que el período de 180 días se desarrollaría en los primeros seis meses del año.

Todo ello resulta de la documental nº 45 a 53 de la prueba aportada por la actora.

DÉCIMO.- El 15/5/2015 la empresa remitió email a DOÑA Carla en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 20/5/2015 la trabajadora remitió email a la empresa aceptando la oferta En email de 21 de Mayo la empresa emplaza a la trabajadora a la firma del contrato entre los días 27 a 29 de Mayo en el Hotel Tryp Alameda Aeropuerto. Le manifestaba en dicho email que la prestación de servicios efectiva se realizaría en esa anualidad desde el 2/6/2015 hasta el 10/9/2015 El 30/5/2015 la trabajadora remitió por correo a la empresa comunicación de no aceptación de la oferta porque ya ostentaba la cualidad de indefinida.

La empresa le remitió nuevo email el 9/6/2015 ofreciéndole la posibilidad de suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días anuales al ser una de las personas que inicialmente aceptaron la oferta pero finalmente no suscribieron el contrato y encontrarse dentro de los primeros cien puestos del escalafón de TPCs, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio Colectivo firmado el 1/6/2015.

La trabajadora en email de 12/6/2015 preguntó a la empresa si era posible terminar el contrato vigente y empezar en Septiembre el primer periodo de 101 días porque tenía vacaciones organizadas En email de 16/6/2015 la empresa le emplaza a firmar el contrato entre los días 17 y 18 de Junio En email de 17 de Junio la empresa le comunica la ampliación del plazo para firmar hasta el día 19 de Junio al haberse modificado la cáusala segunda del contrato por incluir lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio El 24 de Junio la trabajadora remitió comunicación a la empresa manifestando que no se correspondía el contrato ofertado con lo anunciado por la empresa.

Todo ello resulta de la documental 20 a 28 aportada por la parte actora dándose su contenido por reproducido en su integridad.

DÉCIMO
PRIMERO.- El 1/6/2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 01/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores, regulando su Disposición Transitoria Cuarta , el 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Las actoras no figuran en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2015 DÉCIMO

TERCERO.- Adelaida solicitó ser incluida en el escalafón de trabajadores indefinidos por email remitido a la empresa el 29/2/2016. La empresa respondió el 3/3/2016 por la misma vía denegando la petición al no constar la suscripción por la misma de contrato indefinido DOÑA Carla solicitó ser incluida en el escalafón de trabajadores indefinidos por email remitido el 29/2/2016. La empresa respondió por la misma vía denegando la petición al no constar la suscripción por la misma de contrato indefinido.

Resulta ello da la documental obrante a los folios 379 y ss.

DÉCIMO

CUARTO.- El 21/1/2016 la empresa remitió al Sindicato USO comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente la empresa les traslada que durante el día de hoy se están ofreciendo incrementos de jornada a todos los TCP a los que les resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta apartado segundo del Convenio con la finalidad de cumplir por completo con el objetivo establecido en la Disposición Transitoria cuarta'.

Obra dicha comunicación al folio 358 El 23/9/2016 se remitió comunicación a 135 TPCs para incrementar sus jornadas a 270 y 180 días según el caso. Resulta de la documental obrante al folio 382.

DÉCIMO

QUINTO.- Las actora solicitaron en carta remitida a la empresa el 11/2/2016 su derecho a ser contratadas con jornada anual completa. La petición obra al folio 359.

DÉCIMO

SEXTO.- DOÑA Adelaida interpuso el 10/7/2015 frente a la empresa demanda por despido, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid los autos nº 795/2015 dictándose Sentencia el 2/12/2015 en la que se declaraba el despido improcedente con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Dicha sentencia fue revocada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en Sentencia de 2/2/2017 desestimándose la demanda.

El 19/6/2015 la misma interpuso demanda en reclamación de derechos siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid los autos 710/2015 que en la actualidad se encuentran suspendidos.

Resulta de la documental obrante a los folios 603 y ss, y 648 y ss.

DÉCIMOSÉPTIMO.- DOÑA Isabel interpuso el 17/7/2015 demanda de despido siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid los autos 746/2015 dictándose Sentencia el 2/3/2016 en la que se declaraba nulo el despido. Dicha Sentencia fue revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11/11/2016 que desestimó la demanda.

Resulta de la documental obrante a los folios 556 y ss, y 621 y ss.

DÉCIMOCTAVO.- Asimismo, DOÑA Carla interpuso el 18/9/2015, demanda de despido siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 15 los autos nº 1049/2015 sin que conste el resultado de dicho procedimiento.

En fecha 15/7/2015, la misma interpuso demanda sobre reconocimiento de derechos siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 23 los autos nº 817/2015. En dicha demanda solicitaba se dictara sentencia en la que se declare que el contrato de trabajo que le une con la empresa es de carácter indefinido y a tiempo completo y se declare la nulidad de la decisión de la demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza a la aceptación por la trabajadora de que el contrato sea a tiempo parcial. El 13/1/2016 se dictó sentencia estimando parcialmente las pretensiones de la actora en el sentido de declarar su derecho a que le sea computada una antigüedad desde la fecha de su primer contrato de trabajo a todos los efectos derivados de la misma. El TSJ de Madrid en Sentencia de 20/2/2017 revocó en parte la sentencia respecto al pronunciamiento estimatorio confirmando en el resto la sentencia dictada en la primera instancia.

Todo ello resulta de la documental obrante a los folios 489 y ss y 504 y ss.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Adelaida , DOÑA Isabel y DOÑA Carla frente a la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete , con Auto de Aclaración de fecha 19 de mayo de dos mil diecisiete, desestima la demanda interpuesta por las actoras frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, seguida en dicho Juzgado bajo el procedimiento de Derechos Fundamentales 276/2016, y que tenía por objeto obtener tutela judicial por violación de la garantía de indemnidad que invocan las demandantes por la conducta que imputan a la demandada de excluirlas del escalafón de TCP y no ofrecerles un contrato con jornada anual completa.

Frente al fallo desestimatorio de su pretensión de tutela por lesión del derecho fundamental , se interpone Recurso de Suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que es impugnado por la Representación letrada de la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora interesa la revisión del hecho primero, revisión a la que no se opone la parte impugnante, y que tiene por objeto la inclusión en la resultancia fáctica de la fecha de finalización del contrato eventual de cada una de las trabajadoras demandantes, pese alegar su intrascendencia sobre el sentido del fallo recurrido, por cuanto a la fecha de la finalización de los contratos de las actoras, eventuales por circunstancias de la producción, la naturaleza de sus relación laboral era la de indefinida fija discontinua a tiempo parcial. No obstante y con independencia de dicha relevancia que la Sala valorará El texto propuesto que se acepta es el siguiente: 'Para Adelaida .......el 5-6-2015 Para Isabel ...................el 7-6-2015 Para Carla .............el 10-8-2015 Esta última tenía reducción de jornada por cuidado de menor desde el 1-4-2015.'

TERCERO: Con igual amparo procesal se solicita la revisar el hecho probado decimosegundo, para el que se propone el siguiente añadido: ' Las trabajadoras se dirigieron por burofax a la empresa el 11-2-2016 reclamando su incorporación al escalafón y manifestándole que falta de inclusión le privaba del derecho a la contratación preferente, a lo que la empresa contestó que no contaba por tener contrato indefinido.' Se apoya en la prueba documental que se cita a los folios 359, 360 ,361 ,380 y 381 de los autos.

El motivo no puede ser atendido ya que dicha prueba ha sido valorada por el Magistrado de Instancia, que llega a otras conclusiones diferentes en cuanto a las razones de porqué las actoras no figuran en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31 de diciembre de 2015, sin que la adición propuesta corresponda, en absoluto, con la convicción judicial, que se expresa en la sentencia recurrida cuando señala que las demandantes remitieron sendos buro fax a la empresa rechazando la oferta de contratación indefinida a tiempo parcial y al mismo tiempo también requirieron a la empresa para ser incluidas en el escalafón de tripulantes de cabina indefinidos , y sin que se fundamente porque razón su conclusión está equivocada o es errónea.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 b) se solicita la adición al texto del hecho probado decimocuarto de la afirmación siguiente: ' en aplicación de disposición transitoria cuarta la empresa ha ofertado y concertado la ampliación sucesiva de los contratos de trabajo de los 303 trabajadores del escalafón de eventuales de 2014, que aceptaron suscribir los contratos a tiempo parcial, hasta tener una jornada laboral completa a fecha de 1-2-20156.' Se fundamenta en la documental que cita a los folios 312 a 320 de los autos y por ser un hecho aceptado por la empresa, considerando transcendente su inclusión en la convicción judicial, por cuanto, con la adición propuesta, se trata de justificar que, y reproducimos literalmente,' por la no firma de las conversión de su contrato en indefinido a tiempo parcial, los trabajadores han sufrido un trato perjudicial con respecto a sus homólogos en el escalafón'.- Afirmación, que por su propio redactado ya implica una afirmación jurídica , proscrita en este cauce, y que prejuzgaría, de proceder a su aceptación, el fallo, que no olvidemos rechaza la existencia indicio alguno lesivo del derecho a la igualdad y no discriminación de las actoras o represalia por violación de garantía de indemnidad.

El hecho del que parte la convicción judicial, con independencia de valoraciones, es que las actoras rechazaron la oferta de contratación indefinida fija discontinua porque consideraban que ostentaban la condición de indefinidas a jornada completa.-

QUINTO.-- Con igual amparo procesal se solicita la revisión de los hechos probados decimosexto y decimoséptimo de la sentencia recurrida.

Se propugna la adición del texto siguiente: 'El Tribunal Superior de Justicia consideró que sus contratos temporales eran irregulares, por lo que procedió a asignarles su verdadera naturaleza de 'fijo discontinuo con carácter indefinido' y que el rechazo de la oferta de conversión del contrato a contrato a tiempo parcial' no puede considerarse despido.' El motivo no puede ser atendido, puesto que, por un lado, los razonamientos y el fallo de la Sentencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2016 es público y conocido y, por otro lado, la fundamentación del motivo que se esgrime, en el sentido de apuntar la relevancia de dicha incorporación sobre el sentido del fallo, decae, cuando se afirma que, del contenido de las Resoluciones de esta Sala, se infiere que la naturaleza del contrato de trabajo de las actoras, fijo discontinuo, determina que estemos en presencia de trabajadores con contrato de trabajo indefinido, no en contratos de naturaleza temporal en cuanto a su duración, afirmación, ésta , que además de jurídica no se corresponde con el contenido de las citadas Resoluciones.



SEXTO.- Con el mismo amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo fundamentado en una serie de argumentos que no cumplen con las previsiones del cauce procesal que se utiliza y que al final devienen irrelevantes al sentido del fallo, máxime, cuando, por parte de la representación procesal de la empresa demandada, se hace constar en el escrito de impugnación, que ' si la finalidad de la contraparte es que se reconozca la naturaleza del vínculo entre mi representada y las actoras como fijo discontinuo, adelantamos que no existe inconveniente alguno ...'.

El motivo por lo expuesto no puede ser atendido.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 24 de la CE , en relación con el art. 4.2 g) del ET , argumentado la lesión a la garantía de indemnidad de las actoras por cuanto, habían suscrito contratos temporales eventuales durante seis meses, a lo largo de los últimos años con la demandada y ello de conformidad con la relación de nombres y fechas que se recogen en el hecho probado primero. Que no suscribieron en junio de 2015 la oferta empresarial de novar sus contratos de trabajo en fijos discontinuos a tiempo parcial y tras la suscripción del III convenio colectivo no se les incluyó en el escalafón de indefinidos.

La Sentencia recurrida parte, aplicando el principio de la inversión de la carga probatoria, de la afirmación, de que no ha existido ningún indicio de violación de la garantía de indemnidad por cuanto la legalidad convencional del III Convenio ampara la exclusión de las demandantes del escalafón de indefinidos.

En este punto, vamos a reproducir las razones que se exponen en la sentencia de instancia y que operan como premisas fácticas no alteradas en Suplicación. ( copiar fundamento JURIDICO

CUARTO).

A lo que hemos de añadir, que en contra de lo afirmado por las recurrentes hasta la fecha en que finalizó sus respectivos contratos, el último de ellos de naturaleza temporal eventual, las actoras no venían ostentando, como parece desprenderse de sus argumentaciones, la condición de personal indefinido a tiempo completo, es decir con ocupación efectiva durante la totalidad de la jornada ordinaria. Las actoras rechazaron el ofrecimiento de un contrato indefinido a tiempo parcial, alegando que debería ser a tiempo completo, y las consecuencias de ese rechazo no pueden imputarse a una medida de represalia de la empresa, sino, a la aplicación de la Norma convencional que solo desde una interpretación parcial e interesada de las recurrentes, podría amparar su petición de reconocimiento de lesión de una garantía constitucional. La disposición Transitoria cuarta del Convenio vigente resulta clara, cuando establece, que la ampliación a jornada completa es un derecho que se reconoce a aquellos que habiendo aceptado la oferta de contratación indefinida a tiempo parcial, se encontraban entre los primeros 300 del antiguo escalafón de eventuales.

El argumento fundamental de las recurrentes es que la Sentencia de instancia excluye del escalafón a los fijos discontinuos' existentes en Air Europa al 1 de junio de 2015 , porque asimila fijos discontinuos con trabajadores temporales. Ello no es así, los trabajadores fijos discontinuos son fijos, es decir indefinidos, mientras que los trabajadores temporales, no son indefinidos. Pero de esta afirmación no se deriva, como se pretende, la conclusión de que si los fijos discontinuos son indefinidos, sean equiparables a los indefinidos a los que se refiere la Norma convencional, para su inclusión en el escalafón, porque en la formación del mismo se ha considerado la antigüedad en vuelo, días trabajados en vuelo, y de ahí resulta que el orden asignado a cada uno de los tripulantes desde el III convenio que forma un único escalafón ( los eventuales reconvertidos y los indefinidos).

Por las razones expuestas el motivo no puede ser atendido por la Sala.

OCTAVO.- Con amparo en el art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la violación del art. 181.2 de la LRJS sobre la distribución de la carga de la prueba en los procesos de lesión de derechos fundamentales.

Para fundamentar la denuncia se parte de una premisa que no se ha declarado probada, la aportación de indicios suficientes de la lesión constitucional.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 .

Siguiendo la técnica impuesta por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre inversión de la carga probatoria, la parte actora y así se declarada probado no ha aportado un indicio de prueba suficiente para que la inversión de la carga opere contra el empresario. La ausencia de estos indicios ha sido establecida de forma clara y contundente por la Magistrado de Instancia.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre, en realidad, una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el acto de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba, que como señala la Magistrado de Instancia, en este caso no solo es indiciaria, sino plena, como se ha declarado probado en el caso que examinamos.

Las actoras, no han logrado acreditar en el plenario, que es donde corresponde, que la conducta de la empresa es indiciariamente merecedora de la calificación de atentatoria o lesiva de su derecho constitucional a la igualdad o a la indemnidad. Convicción que ha alcanzado la Magistrado de instancia tras la valoración de toda la prueba practicada en el plenario, incluida la cuestionada por la recurrente, y que no ha sido alterada en Suplicación.

Partiendo de las anteriores premisas, se concluye que la causalidad de tal decisión obedece a una reacción o respuesta de la actuación de las demandantes tendente a reivindicar y obtener la salvaguarda de sus derechos laborales, actuación que sin necesidad de plasmarse en una actuación procesal o preprocesal viene amparada por la garantía de indemnidad que consagra el Art. 24-1 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración, según detalla el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003,de 20 de Enero , con cita en ella de otras muchas, ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril ,y 196/2000, de 24 de julio ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ;y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ),ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ... '.

Al no concurrir en el caso examinado las anteriores premisas, el motivo debe ser rechazado.

NOVENO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 1101 y concordantes del Código Civil que disciplinan la indemnización de daños y perjuicios para aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o de cualquier modo contravengan el tenor de las mismas, que conectaremos con el denuncia que se realiza en el último motivo del recurso, del art. 183 de la LRJS en cuanto a la indemnización que también se reclama en el Suplico de este Recurso.

Se argumenta que la falta de llamamiento supone una vulneración de la normas denunciadas, pero esta denuncia, incurre nuevamente en el vicio procesal de partir de unas afirmaciones fácticas que no están declaradas probadas. Como esta sección de Sala ha recogido en precedentes pronunciamientos, entre otros en sentencia de fecha 30 de abril de 2015 (ROJ: STSJ M 5009/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:5009), para la enjuiciamiento de los puntos de debate, partimos del análisis del derecho a la garantía de indemnidad , en términos de la STC 6/2011, 14 de febrero : '(...) del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004 , 87] , F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005 , 38] , F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005, 144], F. 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125], F. 3)'. Sentencia que sigue diciendo: 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005, 38] , F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].' La doctrina constitucional perfila igualmente ( SSTC 49/2003, de 17 de marzo , 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266] )) el doble plano sobre el que se articula la prueba indiciaria. 'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 1998 87]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001207]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001214]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 200214]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 200230])'.

No cumplido en este caso este primer e inexcusable deber, no puede pretenderse hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Y la sentencia 168/2006, de 5 de junio , dice: '(...) hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 198638], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114 ], F. 5 ; 21/1992, de 14 de febrero [RTC 199221 ], F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266 ], F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio [ RTC 1994180], F. 2 ; y 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990197 ], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996136], F. 4).

Respecto a la denuncia del art. 183 de LRJS lo cierto es que la indemnización que se solicita remite al ámbito de los daños morales que la acción empresarial que denuncia, puede haber causado a las trabajadoras demandantes y no procede corregir, tampoco en este punto, el criterio del órgano judicial de instancia. En este ámbito, además, no podemos sino tener en cuenta que al no estar reconocida la situación lesiva que se denuncia no debe dar lugar a una indemnización por daños morales teniendo en cuenta que el artículo 183 de la Ley de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derecho fundamental, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondería al trabajador por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas , en función tanto del daño moral unido a la vulneración de derechos fundamentales como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

En consecuencia al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Isabel Dña.

Natalia , Dña. Sonia , Dña. Adelaida y Dña. Carla , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en autos número 276/2016, sobre Derechos Fundamentales, seguidos a instancia de Dña. Isabel , Dña. Natalia , Dña. Sonia , Dña. Adelaida y Dña. Carla frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, y MINISTERIO FISCAL, confirmamos la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1001-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000100117 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.