Sentencia SOCIAL Nº 1630/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1427/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1427/2019
NIG PV 20.05.4-18/003449
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003449
SENTENCIA N.º: 1630/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, Bruno , Candido , Benigno
, Bernardino y Delfina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia-San Sebastián
de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 30 de enero de 2019, dictada en los autos 686/2018, proceso
sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES LABORALES COLECTIVA y entablado por Bruno ,
CONFEDERACION SINDICAL ELA, Benigno , Bernardino , Delfina y Candido frente a TÜV RHEINLAND IBERICA
S.A y el FONDO GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' es la concesionaria del servicio de inspección técnica de vehículos en varias comunidades autónomas, en concreto es la adjudicataria de este servicio en las Comunidades Autónomas de Murcia, Nafarroa, Castilla-La Mancha, Madrid y País Vasco.



SEGUNDO.- En Gipuzkoa la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene dos centros de trabajo, uno de ellos en la localidad de Urnieta, y el segundo en la localidad de Irun, en estos dos centros de trabajo prestan sus servicios un total de cincuenta y ocho trabajadores.



TERCERO.- De los cincuenta y ocho trabajadores que prestan sus servicios en los dos centros de trabajo que la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene en Gipuzkoa, cuarenta y ocho ostentan la categoría profesional de supervisor o inspector, y los diez trabajadores restantes son trabajadores administrativos.

Este conflicto colectivo afecta a los cuarenta y ocho trabajadores de los dos centros de trabajo que la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene en Gipuzkoa que ostentan la categoría profesional de supervisor o inspector.

Una relación de estos cuarenta y ocho trabajadores de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' afectados por este conflicto colectivo se encuentra en el hecho tercero de la demanda, que dada su extensión se da aquí por reproducido.



CUARTO.- La inspección técnica de los vehículos a motor se venía realizando de la siguiente manera, los supervisores e inspectores de la empresa atendían a los distintos conductores que acudían a realizar la inspección de sus vehículos, realizaban la inspección de todos los puntos que debían ser inspeccionados y apuntaban los resultados obtenidos en un hoja, en el caso de que detectaran alguna irregularidad debían anotarla, al finalizar la inspección el técnico debía introducir los datos en un ordenador, el cual emitía una etiqueta que era la que daba al cliente, en la que se indicaba si el vehículo había pasado la revisión, o si debía realizar algún arreglo o reparación en ese vehículo para obtener el certificado de haber pasado la inspección técnica de vehículos.



QUINTO.- El Real Decreto 920/17 de 23 de Octubre estableció una nueva regulación de la inspección técnica de vehículos, que introducía nuevas especificaciones de la inspección técnica de los vehículos, e imponía nuevos puntos que debían ser revisados en la inspección técnica de los vehículos, todo ello como consecuencia de las exigencias establecidas por la Comisión Europea, tras la derogación de la Directiva Europea 2.009/40.



SEXTO.- Las empresas concesionarias del servicio de inspección técnica de vehículos eran conscientes de este cambio de normativa, y de las nuevas exigencias de la revisión técnica de vehículos, y la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' introdujo un nuevo sistema informático para realizar las revisiones técnicas de los vehículos.

Este sistema informático se complementa con una tablet que se proporciona a todos los inspectores y supervisores que deben realizar las inspecciones técnicas de los vehículos, esta tablet se sujeta a la mano izquierda, y en ella se van anotando los resultados obtenidos en los distintos puntos examinados, en el caso de que se aprecie alguna anomalía, se abre una ventana en la que se debe indicar el defecto detectado, y a la finalización de la inspección se emite una etiqueta QR con el resultado de la inspección, y el técnico que ha realizado la inspección firma digitalmente el resultado de la misma.

SEPTIMO.- La empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' introdujo este nuevo sistema en primer lugar en sus centros de trabajo de la Comunidad Autónoma de Murcia en el mes de Febrero del año 2.016, en el mes de Diciembre del año 2.016 introdujo este sistema de trabajo en los tres centros de trabajo que tiene en la Comunidad Foral de Nafarroa, situados en las localidades de Iruña, Doneztebe y Arbizu, en el mes de Septiembre del año 2.017 introdujo este sistema de trabajo en los centros de trabajo que tiene en la Comunidad Autónoma de Castilla- La Mancha, y en el mes de Agosto del año 2.018 introdujo este sistema de trabajo en los centros de trabajo que tiene en la Comunidad Autónoma de Madrid.

En todas estas Comunidades Autónomas, tras un periodo inicial de adaptación, este sistema de trabajo funciona con toda normalidad.

OCTAVO.- Desde el año 2.012 en los centros de trabajo que la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene en Gipuzkoa se vive una importante conflictividad laboral, que ha dado lugar a diversas huelgas secundadas por gran parte de la plantilla de estos dos centros de trabajo, y a las que se puso fin inicialmente con un acuerdo sobre las condiciones de los centros de trabajo de Gipuzka, que se firmó en la sede de Donostia del Consejo de Relaciones Laborales el 21 de Marzo del 2.014.

Una copia de este acuerdo está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

NOVENO.- El acuerdo firmado el 21 de Marzo del 2.014 no resolvió la conflictividad laboral existente en los centros de trabajo que la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene en Gipuzkoa, y durante los años 2.015 y 2.016 esta litigiosidad volvió a reproducirse, llegándose a un acuerdo sobre las condiciones de los centros de trabajo de Gipuzka, acuerdo que se firmó en la sede de Donostia del Consejo de Relaciones Laborales el 21 de Abril del 2.017, y en el que se establecía una regulación de las condiciones laborales en los centros de trabajo de Irun y Urnieta de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' para los años 2.017-2.020.

Una copia de este acuerdo está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

DECIMO.- Desde el mes de Marzo del 2.018, la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' comunicó a los delegados de personal de los centros de trabajo de Irun y Urnieta que a finales de año se instalaría en esos centros de trabajo el mismo programa informático y sistema de trabajo que ya se aplican en las Comunidades Autónomas de Murcia, Madrid y Castilla-La Mancha, y en la Comunidad Foral de Nafarroa, y ello generó numerosas reuniones y consultas entre la Dirección de la empresa y los delegados de personal de los centros de trabajo de Irun y Urnieta.

DECIMO
PRIMERO.- Como consecuencia de esas conversaciones, la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' organizó una visita de dos de los delegados de personal de los centros de trabajo de Irun y Urnieta, al centro de trabajo de Iruña (Nafarroa), Comunidad Foral en la que se trabaja desde el mes de Diciembre del 2.016 con el sistema de trabajo que se iba a implantar en los centros de trabajo de Irun y Urnieta.

Esta visita la realizaron los delegados de personal D. Candido y D. Bernardino , tuvo lugar en el mes de Mayo del 2.018, si bien no consta la fecha exacta en la que se produjo esta visita, y en el trascurso de la misma D. Candido y D. Bernardino pudieron comprobar el sistema de trabajo que se utiliza en el centro de trabajo de Iruña.

DECIMO

SEGUNDO.- A comienzos del mes de Septiembre del 2.018, dos formadores de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' procedentes de los centros de trabajo de la empresa en la Comunidad Autónoma de Madrid, acudieron a los centros de trabajo de Irun y Urnieta a fin de instruir a algunos supervisores e inspectores en el nuevo sistema de trabajo.

Más adelante, en el mismo mes de Septiembre del 2.018 otros dos formadores, en esta ocasión procedentes de los centros de trabajo de la Comunidad Foral de Nafarroa, acudieron a los centros de trabajo de Irun y Urnieta a fin de instruir a algunos supervisores e inspectores en el nuevo sistema de trabajo.

Esta formación únicamente se impartió a algunos supervisores e inspectores, a fin de que éstos a su vez instruyeran a los demás supervisores e inspectores de los centros de trabajo de Irun y Urnieta.

DECIMO

TERCERO.- Durante los meses de Septiembre y Octubre del 2.018, se hicieron hasta un total de dos mil simulaciones con el nuevo sistema de trabajo, incluyendo el uso de la tablet, en los centros de trabajo de Irun y Urnieta, a fin de familiarizar a los supervisores e inspectores de estos centros de trabajo con el nuevo sistema de trabajo, y con el uso de las tablets que la empresa iba a proporcionarles.

DECIMO

CUARTO.- El 15 de Noviembre del 2.018, la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' comunicó a los delegados de personal del centro de trabajo de Urnieta, que el 20 de Noviembre del 2.018 se produciría un apagón informático durante el cual se sustituiría el sistema informático vigente hasta ese momento, y se instalaría un nuevo sistema informático, que es el necesario para realizar las inspecciones técnicas de vehículos de manera electrónica, con la ayuda de una tablet.

El 20 de Noviembre del 2.018 se produjo el apagón informático en el centro de trabajo de Urnieta de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.', y desde el 21 de Noviembre del 2.018 en el centro de trabajo de Urnieta se está utilizando el nuevo sistema informático.

DECIMO

QUINTO.- El 20 de Noviembre del 2.018, la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' comunicó a los delegados de personal del centro de trabajo de Irun, que el 21 de Noviembre del 2.018 se produciría un apagón informático durante el cual se sustituiría el sistema informático vigente hasta ese momento, y se instalaría un nuevo sistema informático, que es el necesario para realizar las inspecciones técnicas de vehículos de manera electrónica, con la ayuda de una tablet.

El 21 de Noviembre del 2.018 se produjo el apagón informático en el centro de trabajo de Irun de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.', y desde el 22 de Noviembre del 2.018 en el centro de trabajo de Irun se está utilizando el nuevo sistema informático.

DECIMO

SEXTO.- Tras la implantación del nuevo sistema de trabajo en los centros de Irun y Urnieta de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' se ha producido una bajada en el número de las inspecciones técnicas que se realizan en los centros de trabajo de Irun y Urnieta, y ello provocó que los delegados de personal de la empresa se quejaran a la Dirección de la empresa, pues la subida de salario prevista para el año 2.020, que era la de índice de precios al consumo, más un 1%, estaba vinculada a la realización de más de ciento cincuenta mil inspecciones anuales.

DECIMOSEPTIMO.- Esta cuestión dio lugar a varias reuniones entre los delegados de personal y la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.', y finalmente el 15 de Enero del 2.019, el Director Regional de la Zona Norte de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.', D. Justiniano , propuso a los delegados de personal de los centros de trabajo de Irun y Urnieta no exigir a los trabajadores de esos centros de trabajo alcanzar las ciento cincuenta mil inspecciones anuales para percibir el aumento de sueldo establecido para el año 2.020.

Esta propuesta fue reiterada por la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' el 17 de Enero del 2.019, y finalmente el 22 de Enero del 2.019, la Dirección de la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' garantizó a los trabajadores de los centros de trabajo de Irun y Urnieta el aumento salarial previsto para el año 2.020, sin estar sujeto al objetivo de realizar ciento cincuenta mil inspecciones anuales.

DECIMOCTAVO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sede Territorial de Gipuzkoa del Consejo de Relaciones Laborales, celebrándose el intento de conciliación el 18 de Diciembre del 2.018, acto en el que no se llegó a ningún acuerdo entre las partes, terminando el mismo sin avenencia.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que la implantación de un nuevo sistema informático en el centro de trabajo que la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' tiene en Urnieta el 20 de Noviembre del 2018, y en el centro de trabajo de Irun el 21 de Noviembre del 2.018, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan sus servicios en esos dos centros de trabajo con las categorías profesionales de supervisor e inspector, ni una vulneración del derecho a la libertad sindical, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Tüv Rheinland Ibérica, S.A.' de los pedimentos de la demanda

TERCERO. - CONFEDERACION SINDICAL ELA, Bruno , Candido , Benigno , Bernardino y Delfina , formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por TÜV RHEINLAND IBÉRICA, S.A., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 29 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El sindicato Euzko Langileen Alkartasuna, por una pate y por otra don Benigno , don Bernardino , doña Delfina , don Bruno y don Candido , como delegados de personal de los dos centros de trabajo que la empresa demandada, Tüv Rheinland Ibérica, S.A. tiene en Gipuzkoa formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que plantearon, por la modalidad procesal de conflicto colectivo, impugnando concreta medida empresarial que entendían suponía modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivas del personal afectado por la misma (48 personas), considerando que la misma suponía un ataque a la libertad sindical y por ello solicitaban que se anulase tal medida y subsidiariamente, que se declarase improcedente. Caso de nulidad, que se reintegrase a los trabajadores a sus anteriores condiciones laborales y se declarase vulnerada aquella libertad sindical,, reclamando una indemnización de 3.125 euros como indemnización para el sindicato al que pertenecen (ELA) y la misma cantidad para el conjunto de los cinco demandantes, debiendo darse publicidad del fallo en términos suficientes.

La medida tiene que ver con la operativa laboral del personal afectado, que son los supervisores o inspectores que realizan propiamente la inspección técnica de los vehículos que acuden a aquellas instalaciones de inspección técnica de vehículos de motor que la citada empresa tiene en Irún y Urnieta. Y consiste en que ahora se revisan más puntos de control y ello ya no se hace a través de una hoja donde se van apuntando las eventuales irregularidades, hoja cuyo contenido se pasaría a un ordenador, el cuál emitía la etiqueta en la que se indicaba si había pasado o no la revisión y en su caso, qué arreglos debían hacerse para obtener el certificado de superación de la revisión, sino que ahora se hace directamente por medio de una 'tablet' que portan y en la que van apuntando el resultado de cada comprobación y en el caso de que se aprecie una anomalía se abre una ventana en la que se ha de explicar el defecto apreciado, siendo que al final se emite una etiqueta 'QR' con el resultado de la inspección y el técnico que ha realizado la inspección firma digitalmente su resultado.

El Magistrado autor de la sentencia considera que el nuevo sistema de verificaciones que impone el Real Decreto 920/2017, de 23 de octubre, introducía nuevas especificaciones sobre el contenido de la Inspección, producto de lo dispuesto en una directiva europea (Directiva 2009/40), también resalta que ese sistema ya había sido introducido en otras instalaciones que la empresa tiene en otros territorios y ello tras un inicial periodo de adaptación. En Gipuzkoa, en marzo de 2018, la empresa comunica a los delegados de personal que a finales de ese año se haría también ese cambio en los dos centros. Tal comunicación generó múltiples reuniones entre dirección de empresa y delegados de personal. Por ello, se organizó una visita de dos de esos delegados a un centro donde ya funcionaba el nuevo sistema de trabajo ¿en Pamplona-Iruña-, visita que se hizo en mayo de ese año. A comienzos de septiembre de tal año acudieron formadores de otros centros de trabajo a los de Urnieta e Irún para instruir a algunos inspectores o supervisores de esos centros y ello con la finalidad de que aprendieran el sistema y formasen, a su vez, al resto de compañeros de esos dos centros, haciéndose un total de dos mil simulaciones operativas con el nuevo sistema entre septiembre y octubre, comenzando a operar el mismo a finales de noviembre de ese año de forma efectiva. Hubo reclamaciones de la representación de los trabajadores porque el nuevo sistema generó que se hiciesen menor número de inspecciones técnicas en esos centros de trabajo que antes y existía un incremento salarial para el año 2000 vinculado a la realización de un concreto número de inspecciones anuales, produciéndose varias reuniones y tras ellas, el compromiso empresarial de garantizar que ese incremento se produciría sin exigir el cumplimiento del número de inspecciones que en principio se habían marcado.

Partiendo de ello, el Magistrado autor de la sentencia considera que no existe modificación sustancial de condiciones laborales y que tampoco cabe considerar que infrinja el acuerdo de fin de huelga obtenido el día 21 de abril de 2017, el cuál se da por reproducido en el noveno hecho probado de la resolución impugnada. Ello lleva como consecuencia la desestimación de la demanda, ya que, al no mediar incumplimiento empresarial, tampoco cabe hablar de indemnización reparadora alguna.

Dichos recurrentes pretenden que se revoque esa resolución y que se estime su demanda y así lo solicitan al final de su escrito de formalización del recurso.

Estructuran su argumentación a través de un motivo de impugnación, que formalmente enfocan por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). En el mismo aducen la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), el artículo 138, punto 7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de los artículos 6, 13 y 17 de aquel acuerdo que se denomina 'sobre condiciones laborales en los centros de Irún y Urnieta de la empresa Tüv Rheinland Ibérica, S.A. en Gipuzkoa para los años 2017-2020', citando diversa jurisprudencia al efecto.

El recurso es impugnado por la indicada empresa, que se opone a ese motivo y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por razón de la materia, ciertamente el sistema de trabajo y el de rendimiento están incluidos en el ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, no sólo por este hecho hemos de entender que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y ello porque la calificación de 'sustancialidad' se refiere a la intensidad de la modificación y no simplemente a cuál sea la condición de trabajo de la que se trate. Se ha de valorar, pues, la intensidad del cambio producido y su proyección temporal. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de septiembre de 2016 y 25 de noviembre de 2015 ( recursos 246/2015 y 229/2014.

Y según tal jurisprudencia, para realizar tal ponderación, se ha de tener en cuenta la importancia cualitativa del mismo, su alcance temporal y las compensaciones pactadas. Sobre tales variables se ha de mensurar esa entidad del cambio y así distinguir lo que es sustancial de lo que no lo es. En este segundo ámbito de lo que no es modificación sustancial se residenciaría el legítimo poder empresarial de dirigir el trabajo del operario, siempre que se trate del regular ejercicio de las facultades directivas, lo cuál lleva aparejada la consecuencia de que se considere legal el uso del llamado 'ius variandi' empresarial, la adecuación a derecho de los cambios en el trabajo que decida el empresario siempre que se adecúen a las pautas previstas en el artículo 20 y 5 de tal Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 39.

Por tanto, se ha de estudiar cada concreto y ponderar esas tres magnitudes para distinguir lo sustancial de lo accesorio.

Comenzando por el último de los tres factores a valorar, en orden a las compensaciones pactadas, por lo menos en lo económico y en el caso concreto, se ha de recordar que la empresa ya asumió que la única repercusión económica que podría acarrear como efecto la medida discutida se anularía, asumiendo el compromiso de producir ese incremento salarial pactado para el año 2020 aunque no se llegase al numeral productivo inicialmente pactado (artículo 15 de aquel acuerdo de 21 de abril de 2017. Pero esto se asumió luego de implantarse la medida. Consecuentemente, hemos de partir de que, cuando la empresa decretó el funcionamiento con la nueva operativa, nada pactó comprometió como compensación al cambio.

Por otra parte, en cuanto a la temporalidad de la medida, la misma tiene vocación de permanencia en el futuro.

Esto es un extremo que no se discute en el caso.

Y en cuanto a la intensidad del cambio, entendemos que el elemento igualmente se da. En efecto, se trata de una medida que, sin duda propiciada por el cambio en el marco legal del sector productivo en el que nos movemos que produjo aquel Decreto 920/2017 ha sido objeto de paulatina implantación en otros centros de la empresa, se ha hablado y consultado con la representación de los trabajadores en Gipuzkoa durante meses, ha habido visitas de tal representación a otros centros de trabajo, para comprobar cómo se opera con el nuevo sistema y también consta que se ha formado a parte del personal afectado para que a su vez forme al resto, realizándose múltiples simulaciones y finalmente, la adopción de la medida. Por otra parte, cada nueva inspección supone una distinta operativa de trabajo en relación con el sistema anterior, debiendo examinarse más puntos de control, existiendo también un distinto sistema de determinación por escrito de si existen o no deficiencias y en la forma de emitir el informe definitivo, lo que acarrea menor número de vehículos inspeccionados en relación a lo que se inspeccionaba antes.

En consecuencia, consideramos que si que estamos en presencia de una modificación sustancial de las condiciones laborales que, mereciendo la calificación de colectiva ¿esto de que sea colectiva no se discute entre las partes que sea así- imponía bien el acuerdo, bien el rigor formal que fija el artículo 41, punto 2 y siguientes del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Por ello y conforme el artículo 138, punto 7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se debe considerar nula la medida adoptada, pues aunque quepa equiparar aquellas conversaciones previas que se desarrollaron durante meses a una negociación- presupuesto del que se parte en la sentencia recurrida- esa operativa no se acomodó al rígido cauce formal de negociación que impone aquel precepto estatutario y ello lleva a la consecuencia de la nulidad, de conformidad con la norma procesal citada.



TERCERO.- Por otra parte, ambas partes reconocen que el acuerdo de 21 de abril de 2017 es un pacto de fin de huelga, el cuál tiene eficacia de convenio colectivo, conforme las previsiones del artículo 8, punto 2 del vigente Real Decreto Ley 17/1977,de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, tal y como asume la jurisprudencia. Entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta de fecha 11 de abril de 2019 (recurso 1200/2017).

En tal sentido, hemos de valorar si, además de lo dicho, se infringen los artículos 6, 13 y 17 de aquel acuerdo.

A-. Artículo 6, se titula 'conflictividad laboral' e impone agotar las vías del diálogo antes de adoptar las medidas unilaterales disciplinarias o actitudes conflictivas colectivas y si se obvía este paso previo, se considera nula la medida.

Es evidente que estamos en un caso de que hay una actitud conflictiva colectiva, pues la propia sentencia refiere las numerosas reuniones, visitas y pruebas que el tema ha generado. Ahora bien, no se puede negar que ha habido diálogo, como se ha dicho que considera el Juzgador, si bien no se puede considerar aquel compromiso empresarial ulterior y dirigido evitar la eventual frustración del incremento salarial para el año 2020, garantizando la empresa el incremento aunque no se llegue a la cantidad productiva inicialmente pactada en el artículo 15 del acuerdo.

No se aprecia, pues, infracción de esta parte del pacto.

B.- Artículo 13, se titula 'modificación de condiciones (negociación previa)' e impone que cualquier modificación de condiciones laborales de cualquier trabajador será de acuerdo con la representación sindical, salvo los acuerdos individuales, los cuáles solo requieren notificación escrita los representantes de los trabajadores.

No estando en el caso de acuerdo individual, pues la medida es colectiva, suponiendo una modificación, procede entender infringido el precepto, claro en su literalidad y que abarca tanto las modificaciones sustanciales como las que no tienen esa condición sustancial.

Hemos dicho que entendemos que la enjuiciada es sustancial, pero es que aunque no lo fuera, el citado pacto no distingue unas de otras y por tanto, se habría infringido, pues es claro que no ha habido acuerdo y por otra parte, caso de considerarse que la modificación no es sustancial, incluso en esa hipótesis se infringiría el pacto, debiendo recordarse al efecto que es legítimo que la empresa pacte con la representación de los trabajadores restricciones no previstas en el Estatuto de los Trabajadores de su 'ius variandi'.

C.- Artículo 17, se titula 'libertad sindical' y en lo que interesa al pleito, tras indicarse que ambas partes entienden que la participación del personal en el funcionamiento de la empresa es una de las claves del éxito de la misma se dice que, con el fin de garantizar la participación y colaboración con el personal, la empresa se compromete a informar y negociar con la representación legal de los trabajadores las iniciativas que afecten o incidan en aspectos referidos al personal, al funcionamiento del servicio o a la calidad del mismo.

Entendiendo que la medida incide en el ámbito indicado, lo cierto es que en la sentencia recurrida se parte de que hubo aquella negociación fuera de los cauces formales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Nos remitimos a lo dicho líneas más arriba.

Por tanto, entendemos infringido también el artículo 13 de aquel pacto, pero no los otros dos puntos resaltados por los recurrentes.



CUARTO.- Empero, no procede estimar las pretensiones resarcitorias, pues se reclama una indemnización a favor del sindicato demandante y otra a favor de los cinco delegados de personal, pues, en el aspecto formal, se invoca una sentencia del Tribunal Constitucional (la 39/1986, de 31 de marzo) que guarda escasa relación con el caso, pues la misma se limita a señalar el contenido esencial de la libertad sindical reconocida a los sindicatos, conforme los términos del artículo 28, punto 1 y 7 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo que la simple invocación de su derecho a la negociación colectiva resulta insuficiente al efecto, pues se formula con genérica enunciación y sin concreción, debiendo apuntarse que la nuda constatación de la vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores supone una vulneración de la legalidad ordinaria y no de aquella libertad en sí misma y a la misma conclusión hemos de llegar en relación al pacto fin de huelga del año 2017, dadas las previsiones del artículo 8, punto 2 del indicado Real Decreto ley del año 1977 ya citado, pues esa infracción del pacto supondría también infracción de un convenio colectivo, debiendo recordarse que se denegó indemnización similar en la sentencia la sentencia de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 2389/2014) en proceso seguido entre mismo sindicato demandante y otros contra la misma empresa demandada en este proceso, siendo tal sentencia firme y decidiendo también sobre cuestión similar en relación a incumplimiento de otro pacto fin de huelga.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso supone que no proceda pronunciamiento condenatorio sobre las costas del recurso ( artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el sindicato ELA y don Benigno , don Bernardino , doña Delfina , don Bruno y don Candido contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 686/2018 seguidos ante el mismo y en os que también es parte Tüv Rheinland Ibérica, S.L. y anulamos la medida sobre operativa laboral del personal afectado por el presente conflicto colectivo acordada por la empresa a finales de noviembre de 2018 y enjuiciada en las presentes actuaciones, condenándola a estar y pasar por ello y con absolución con respecto del resto de pretensiones actuadas en la demanda rectora de este proceso.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el ILMO. SR. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri en el recurso 1427/2019, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a EXPONER: UNICO .- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y aunque coincido en la estimación del recurso, porque ha concurrido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no se ha articulado por la vía del art. 41 ET, discrepo de la conclusión desestimatoria que se enuncia en los motivos tercero y cuarto de la fundamentación de la sentencia de la Sala.

En primer término, quiero señalar que es la etiología de las cosas la que muchas veces puede servir de elemento interpretativo de las controversias. No es inútil ni extraño el acudir al examen de los actos previos ¿ex art. 1282 CC- para configurar la realidad de lo actual, y la propia entidad de la conflictividad de ahora. La historia de lo previo, el antes del ahora, lo retrospectivo no es ajeno a lo que sucede hoy. Así, y concretando, nos encontramos ante un conflicto prolongado en el tiempo que ha desencadenado una importante controversia en la empresa, con medidas traumáticas ¿huelgas- y acuerdos alcanzados después de distintos periodos de huelga. Es cierto que esos acuerdos gozan de la naturaleza de los convenios colectivos, pero éstos generalmente, pese siempre a su conflictividad, son el producto de una negociación; ahora bien, en nuestro caso, el acuerdo alcanzado, pese a tener la fuerza del convenio, es el fruto de unos precedentes más concretos y específicos que los de las mesas de negociación, y son las medidas de beligerancia que se han adoptado por las partes previamente al acuerdo.

Esa génesis especifica del acuerdo alcanzado implica el que los pactos suscritos deban ser contemplados e interpretados desde una mayor y especial sensibilización con la finalidad que se ha pretendido alcanzar con los artículos suscritos; es por ello que a la hora de aplicar los cauces ordinarios de interpretación de los convenios, arts. 3 y 1281 y ss. del Código Civil, se deba pretender obtener la finalidad o el elemento teleológico del pacto primero y esencialmente, relegando cualquier otra interpretación que pueda ser más flexible en orden a la búsqueda de una voluntad algo más difusa de las partes. Lo que quiero significar es que las reglas generales de interpretación deben adecuarse a la particularidad del caso, evitando abstracciones que nos conduzcan a una situación ordinaria cuando no lo es.

En este sentido, si fruto de esa constante reclamación de los trabajadores conformada con la voluntad empresarial es establecer como prius de cualquier cambio la negociación, y reiterar la libertad sindical, de forma que con el fin de garantizar la participación y colaboración del personal, la empresa queda comprometida a informar y negociar con la representación de los trabajadores todas aquellas iniciativas que afecten o incidan en el aspecto referidas al personal, al funcionamiento del servicio y a la calidad del mismo (art. 17, folio 146), mi conclusión es que, si el pacto tiene una interpretación sistemática e integrativa (art. 5, folio 141), la separación unilateral de la empresa de los compromisos adquiridos implica no solo una transgresión del pacto, sino de la libertad sindical.

Esta, la libertad sindical, tiene varias manifestaciones como son el derecho a afiliarse, a formar sindicatos y realizar la actividad sindical ( TS 19 de diciembre del 2013, rec. 555/13). Dentro de la actividad sindical la negociación es un elemento primordial ( TS 11 de marzo del 2014, rec. 77/13). De aquí, el que si la empresa en su proceder prescinde de manera evidente de la negociación, suscrita y comprometida en los pactos de fin de huelga, y omite el carácter global/holista del pacto, no solo está vulnerando este pacto o acuerdo de fin de huelga, y su naturaleza de convenio colectivo, sino que lo que está haciendo es quebrar toda la cualidad de representación de los agentes sociales, su capacidad deliberativa y su potencialidad. Y es por ello que mi conclusión, propuesta en la deliberación, es que esa conducta empresarial no simplemente supone una quiebra del pacto, sino que alcanza una cuota mayor de transgresión, vulnerando la propia esencialidad de la representación que la Ley otorga a las representaciones sindicales, y los trabajadores expresaron a través del acuerdo suscrito de fin de huelga (igual que ocurre cuando se deja fuera de la negociación a quien está legitimado para participar en ella).

Por lo anterior el que considere que la sentencia mayoritaria debiera proceder a estimar el argumento del recurso, expuesto en el apdo. último de su único motivo que se amparaba en el apdo. c) del art. 193 LRJS.

Pero, ya lo he anunciado inicialmente, también considero que la sentencia mayoritaria está desconociendo que no ha existido negociación. A mi entender la negociación no es simplemente un cambio de pareceres o una información que transmite o emite la empresa. La negociación supone la búsqueda de un consentimiento, el que, por ser un acto del hombre, requiere, cuando menos, información, motivación y manifestación . Si, por un lado, la empresa no ha acudido a las vías del art. 41 ET, debo deducir que no ha habido negociación, pues cualquier cambio de impresiones o consultas está al margen de la verdadera intencionalidad empresarial que era introducir un cambio sustancial ; y, de otro lado, considero que esas consultas y negociaciones a las que alude la sentencia de instancia no se pueden encuadrar en la negociación prevista en los acuerdos de fin de huelga (ya aludidos, arts 17...), porque para ello se hubiese necesitado una verdadera confluencia de consentimientos, existiendo propuestas y alternativas, las que ni constan ni se han aportado. El que sobre determinadas cuestiones de la dinámica productiva se realice una información, que es lo único que parece constar en nuestro procedimiento, ni soslaya ni integra un supuesto de negociación.

Conforme a lo indicado, mi propuesta es que debiera estimarse también el recurso en este extremo.

Los anteriores criterios son los que he manifestado en la deliberación y no fueron aceptados, por lo que el presente voto tiene por objeto los mismos.

Asi por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1427-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1427-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.