Sentencia Social Nº 1631/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2923/2010 de 26 de Mayo de 201

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 2923/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2923/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1631/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2923/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Castellón , en los autos núm. 227/2009, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Gabriel , asistido de la Graduado Social Dª Carmen Torres Gomis, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, ambos asistidos del Letrado D. Rafael Olmos Quesada, y en los que es recurrente ambos codemandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 9 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Gabriel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la Entidad Gestora a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora (1233,46 euros) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con fecha de efectos de 12.2.2008.".

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Gabriel con DNI NUM000 nacido/a el 2-9-1959, se encuentra afiliado/a en el RGSS por consecuencia de servicios prEstados como PRENSISTA consistente en : " estartodo el día de pie recogiendo tiestos , casi todo el día con la pala, barres levantar platos de hierro que puede pesar entre 20 y 70 kilos, carga pesos, las 8 horas de pie." ( testigo y folio 7). SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en Resolución de fecha 15-12-2008 declaró que el solicitante no se encuentra afecto de IPT contra la cual interpuso reclamación previa en fecha 28-1-2009 que fue desestimada por resolución de 16-2-2009 en la que se indicó que en fecha 11-1-2008 el actor solicitó revisión de grado de incapacidad desestimada en fecha 12-2-2008 por no haberse producido variación en el Estado de las lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido continuando afecto del mismo grado de incapacidad, fijándose la fecha de revisión el 12-2-2011. Que el interesado presentó segunda solicitud de revisión de grado el 25-6-2008 que fue desestimada en fecha 10 de julio del 2008 y el 6-11-2008 solicitó una tercera revisión de grado de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida desde el año 2003 (folios nº 6de autos ) .TERCERO.- La base reguladora asciende a 1233,46 euros/mes (y la fecha de efectos económicos 12-2-2008 (conforme partes ). CUARTO.- Padece la parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual. Hernia discal entre L5-S1 intervenida en el hospital la Fe.. Enucleación y administración de ojo izquierdo protésico. ( folio 97) El actor tiene las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: Pérdida total de los campos visuales con respecto a la percepción desde el ojo izquierdo más limitación a la flexo-extensión de la columna y limitación a esfuerzo de carga por el dolor en la zona y pérdida de movilidad. Está limitado en los trabajos que exijan moderado-severo esfuerzo a la flexo-extensión de la columna y a cargas. Así mismo limitado total por ausencia de la agudeza visual de ojo izquierdo secular a accidente laboral ( folio 104). El actor tiene una patología degenerativa severa en L5-S1 intervenida hace años -1990- mediante discectomia y laminectomia L5, que se ha agravado clínicamente en el tiempo con lumbociatalgias de repetición que le impide realizar trabajos físicos que impliquen esfuerzos , levantar peso y bipedestación prolongada ( folios 185 a 187).QUINTO.- El actor tiene una IPP otorgada desde el 15-1-2003 por perdida completa del ojo izquierdo con prótesis tras su enucleación ( folio 89 a 94 a 86 ). El 12 de febrero del 2008 el INSS dicta Resolución en la que mantiene el grado de incapacidad permanente parcial y fija el plazo para instar una próxima revisión el 12-2-2001 ( folio 146).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambos codemandados en un solo recurso, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por el Sr. Gabriel y le declaró afectó de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de prensista, por agravación del cuadro clínico por el que se le había reconocido en el año 2003 una incapacidad en el grado de parcial para dicha profesión. Se funda el recurso en un motivo único redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, en el que se denuncia la aplicación indebida del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -, en relación con el artículo 137.4 del mismo texto legal. El escrito de recurso se limita a realizar una exposición de las sucesivas solicitudes e instancias presentadas por el demandante a lo largo de los años para que su situación fuera revisada y de las resoluciones dictadas por la Entidad Gestora rechazando todas sus peticiones , para terminar señalando que "no queda acreditado que existan nuevas patologías con entidad suficiente para dejar sin efecto el plazo de revisión establecido de fecha 12/2/2011, y ello sobre la base de que la intervención de la hernia discal L5- S1 se realizó en el año 1990".

2. A efectos de resolver el recurso debemos comenzar recordando que conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Finalmente, en el apartado 2 del artículo 143 se dispone lo siguiente: "2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el Derecho a las prestaciones de incapacidad permanente , en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del Estado invalidante profesional , en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia , el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la Resolución".

Precisamente este segundo párrafo del precepto que fue introducido por el artículo 34 de la Ley 42/1994, ha sido objeto de una interpretación finalista por parte del Tribunal Supremo, que ha entendido que la posibilidad de revisión por agravación es también susceptible de ser solicitada por quienes estuvieran declarados afectos de "lesiones permanentes no invalidantes" - S.S.T.S. de 4 de mayo de 2006 (recurso 644/2005 ) y 30 de junio 2008 (recurso 4827/2006 )- y , asimismo, por quienes hubieren sido declarados en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial - ST.S. de 18 de noviembre de 2008 (recurso 543/2008 ).

3. Pues bien, de acuerdo con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, cuya modificación no se ha interesado, el motivo no puede prosperar, porque aun cuando es cierto que fue en el año 1990 cuando el demandante fue intervenido de la hernia discal que tiene diagnosticada en L5-S1, también se declara probado en el hecho cuarto de la Sentencia , que la patología degenerativa que padece aquél se ha agravado clínicamente con lumbociatalgias de repetición que le impiden realizar trabajos que impliquen esfuerzos, levantar pesos o permanecer en bipedestación prolongada. De estos datos se deduce una doble consecuencia: a) por un lado, que es obvio que el actor presenta nuevas patologías en relación con las que en el año 2003 dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pues aquellas se limitaban a la pérdida completa del ojo izquierdo -hecho probado quinto-; y b) que esta nuevas patologías le producen una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, pues según se expone en el hecho probado primero de la sentencia, el demandante en el ejercicio de las tareas propias de su profesión permanece de pie durante toda la jornada laboral y, además, debe levantar pesos de importancia que se cifran entre los 20 y los 70 kilos.

4. a la vista de lo expuesto , procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO. - De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión , por ejemplo, la S.T.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero,reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita , establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Castellón de fecha 9 de julio de 2010 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Gabriel ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.