Sentencia SOCIAL Nº 1631/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1407/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1407/2019
NIG PV 48.04.4-18/009093
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009093
SENTENCIA N.º: 1631/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por
Gervasio frente a UPV - EHU.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D Gervasio , viene prestando servicios para UPV-EHU con la categoría profesional de ¿ TECNICO MEDIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES-TICs con una antigüedad de 1.1.05 con diferentes contratos temporales de 1.1.05 a 31.12.05, de 1.1.06 a 19.4.06, de 11.10.06 a 24.6.07 éste último por liberaciones parciales para estudios de euskera, de 25.6.07 a 31.7.07 por acumulación de tareas de 1.10.07 a 22.6.08 mediante contrato de interinidad, de 1.10.08 a 28.6.09 en igual sentido, de 5.10.09 a 30.5.10 por liberaciones de euskera, de 27.9.10 a 3.10.10 por acumulación de tareas en la Vicegerencia de TICs, de 4.10.10 a 17.10.10 por liberaciones de euskera, de 18.10.10 a 24.2.14 interinidad por cobertura de liberado sindical y desde el día 25.2.14 para cubrir vacante no cubierta en Vicegerencia de TICs en el puesto RPT lN 315, dotación 13, Nivel 21 a jornada completa.



SEGUNDO.- El referido puesto fue ofertado y no cubierto tras la correspondiente convocatoria provisional de vacante de 4.1.11 y la convocatoria de asignación de funciones por resolución de 17.1.14, por lo que se ofertó al personal de la Bolsa de trabajo procediendo el demandante a renunciar el puesto en el que estaba, aceptando la designación del actual del puesto 315 como técnico medio TICs.

En la convocatoria de plazas de noviembre de 2018 se ha procedido a ofertar plazas de técnico medio de TICs .



TERCERO.- Para integrar las bolsas de trabajo el demandante tuvo que superar las pruebas de acceso fijadas por resolución de 27.1.05.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Gervasio contra UPV-EHU ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D Gervasio en suplicación la sentencia del juzgado de lo social que desestima su demanda de solicitud de reconocimiento de relación laboral indefinida con UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO- EUSKAL HERRIKO UNIBERSITATEA (UPV-EHU) invocando que viene cubriendo un puesto de trabajo estructural con contratos temporales fraudulentos cuya interinidad no se acredita, habiendo superado el plazo fijado en el artículo 15 ET y 70.1 EBEP.

La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda. Declara acreditado que el actor viene prestando servicios como técnico medio de tecnologías de la información y telecomunicaciones ¿ TICs con algunas interrupciones en virtud de diferentes contratos temporales, para la sustitución de liberados para estudios de euskera, acumulación de tareas, sustitución de liberados sindicales, y habiéndose concertado el 25/02/2014 el último contrato de interinidad para cobertura de vacante número 315 en la Vicegerencia de TICs, contrato todavía vigente, y desde entonces no se ha realizado convocatoria en relación a plazas de TICs hasta noviembre 2018. Razona la magistrada de instancia que no queda acreditado que la cadena de contratación sea fraudulenta y, por otro lado, aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 1506/19 de 24/04/2019 para concluir que la duración del contrato de interinidad para cobertura de vacantes de 25/02/2014 no puede calificarse de inusualmente larga ya que es de cuatro años y ocho meses, no habiendo tenido la demandada libertad de convocatoria de oposiciones por la limitación de las leyes de presupuestos de los años 2012-2015.

El trabajador recurre la sentencia en suplicación solicitando la estimación de la demanda través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, solicitando se estime la demanda.

UPV-EHU impugna los motivos solicitando la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



SEGUNDO.- Tras realizar diversas alegaciones en el apartado de 'antecedentes' del escrito de formalización del recurso, sin articular motivo alguno con las mismas -que por lo tanto no podemos tomar en consideración más allá de lo que dispone el artículo 196-2 LRJS en relación a las alegaciones sobre la procedencia y cumplimiento de los requisitos exigidos-, el recurrente plantea sus motivos de suplicación.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 b) LRJS , el trabajador recurrente solicita la revisión del segundo hecho probado de la sentencia para que se incluya lo siguiente: ' El puesto del actor ocupado desde el año 2014 no ha sido objeto de oferta de empleo público ni ha sido incluido en proceso alguno de consolidación'.

Para la revisión de hechos probados han de cumplirse los siguientes presupuestos, conjuntamente, que no concurren en la exposición de su motivo: a)Fijar qué hecho o hechos ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su interpretación, precisando el ordinal de la relación fáctica de instancia que debe ser objeto de revisión.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial ¿que obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente- y que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara.

c)Precisar a través de un texto alternativo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, según haya que adicionar, suprimir o modificar algo en ellos.

d)Necesidad de que la modificación del hecho probado tenga influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida, pues en caso contrario, cuando carece trascendencia, su variación deviene inútil.

Rechazamos este motivo por cuanto que no se basa en documento concreto sino en un bloque documental (folios 157 a 174), no siendo esa la manera de fundamentar una revisión fáctica pues exigiría un análisis razonado de la prueba que está vedado en el recurso extraordinario, en el que únicamente podemos constatar errores evidentes y patentes que no precisen realizar más allá de lo que son simples razonamientos. En cualquier caso, la circunstancia fáctica de que las vacantes de TICs desde el año 2014 no han sido objeto de oferta de empleo público, al menos hasta noviembre 2018, es asumido por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, también se deduce implícitamente de la redacción del hecho probado segundo y no ha resultado una cuestión controvertida en el recurso.

Antes de pasar al examen de los motivos alegados por el recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS, debemos hacer constar que UPV en su escrito de impugnación 'trae a colación eventualmente' en su alegación primera que aunque entiende que no es necesario, el hecho probado primero no recoge determinadas circunstancias de los dos últimos contratos según la documental-contratos que cita (y en concreto dice que en el último contrato el actor está en Leioa de consultor en la Vicegerencia de las TICs y en el penúltimo en la Escuela de ingenieros de Bilbao de técnico especialista de laboratorio sustituyendo un liberado sindical, luego no era siempre el mismo puesto de trabajo). Invoca el artículo 197.1 LRJS, pero no entramos a analizarlo como motivo de rectificación, pues no se plantea de forma clara y tampoco se propone redacción alternativa, siendo así que ello es exigido por el propio artículo 197.1/ 196.3 LRJS.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS ,el recurrente dedica el segundo y el tercero de los motivos del recurso al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El supuesto fáctico sobre el que ha de examinarse la aplicación del Derecho cuya infracción se denuncia es, en resumen, según el relato fáctico, el siguiente: El actor es un trabajador que viene prestando servicios para UNIVERSIDAD PAIS VASCO (UPV-EHU) como técnico medio de tecnologías de la información y telecomunicaciones- TICs, encontrándose en la bolsa de trabajo, con doce períodos de contratación desde 01/01/2005 que se concretan en el hecho probado primero mediando cuatro interrupciones de 2-5 meses, y en virtud de contratos temporales; en concreto se describe que desde 11/06/2006 dichos contratos se han suscrito para sustituir liberados para aprender euskera o liberados sindicales, con carácter eventual, y desde 25/2/2014 se suscribe un contrato de interinidad para cubrir la vacante número 315, tras renunciar el demandante a su puesto. Sobre la vacante 315 que ocupa ahora, UPV hizo una convocatoria provisional de esa vacante el 04/01/2011, no se cubrió, y se dictó resolución de asignación de funciones el 17/01/2014 ofertándose al personal de la bolsa, y entonces el actor renunció al puesto que ocupaba y aceptó el 315, estando ocupando el mismo desde 25/02/2014. En noviembre 2018 se han convocado plazas de TIC, sin que se especifique si se ha ofrecido la vacante 315.

La sentencia del juzgado de lo social desestima íntegramente la demanda del actor como trabajador indefinido validando la cadena contractual de contratación temporal porque no se ha acreditado su fraudulencia y, en relación al último contrato, el de la modalidad de interinidad por vacante, declara que su duración no es inusualmente larga pues a pesar de que alcanza cuatro años y ocho meses, la Universidad no ha podido convocar su cobertura por estar limitada por las leyes de presupuestos 2012-2015, y en este sentido aplica la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a que la superación del plazo de tres años previsto en el artículo 70 EBEP no es suficiente para que un contrato de interinidad se convierta en indefinido.

A continuación pasamos al analizar los motivos planteados en orden a la revisión del Derecho de acuerdo con lo que dispone el artículo 193 c) LRJS.

Comienza denunciando el recurrente en su motivo segundo la vulneración del artículo 35 CE, 7.2 CC, 70.1 y DT4 EBEP, 15.3 ET, 4 RD 2720/1998 y STS 23/10/2017-rcud 1833/2017 STS 5/2/2019-rcud 71/19, STS 24/04/2019- rcud 1001/17 y cita STSJPV 23/10/2017-R 1833/17, 6/9/2016-R 1499/16, 10/10/2017-R 1706/17.

Alega la representación del trabajador que desde 2005 hasta 2014 el puesto no ha sido incluido en la oferta de empleo público y después tampoco, y debe declarársele indefinido tanto porque no ha existido causa de temporalidad como por exceso en los plazos legales de 3 meses del artículo 4 del RD 2720/1998 y 3 años del EBEP, por lo que la relación es fraudulenta desde 2014.

En su motivo tercero, denuncia el recurrente la infracción del artículo 70.1, DT4 EBEP, artículo 3 RDL 20/2011, y leyes de Ps 23 uno.1 Ley 2/2012, cita STS 24/4/2019-rcud 1001/17, STSJPV 23/10/2017-R 1833/17, 10/10/2017-R 1706/17. Constatamos que este es parcialmente reiterativo del anterior, insistiendo en la infracción de los mismos preceptos y normativa, por lo que los analizaremos conjuntamente. Añade que en la Ley de presupuestos para 2015 se permitió una tasa de reposición del 50% sujeta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria por lo que desde 2015 ya podían convocarse, y a día de hoy no se ha convocado la plaza del actor.

Constatamos en el relato fáctico que el actor estuvo ligado con la Universidad demandada entre 2004 y 2014 en virtud de diferentes contratos de duración determinada, algunos de interinidad por sustitución, pero no para cobertura de vacante. Por lo tanto, es irrelevante que con anterioridad a 2014 la Universidad no realizara convocatoria pública de plazas de TICs pues el actor no se encontraba cubriendo ninguna vacante, por lo que no le afectaban los plazos consignados en los artículos 70.1 y DT4 EBEP, 15.3 ET, 4 RD 2720/1998 y la interpretación que pueda conferirse de su superación, a los efectos de declarar la validez o fraudulencia de dicha contratación temporal. Además, ese dato fáctico de la falta de convocatorias anteriores a 2014 ni siquiera nos consta, y tampoco se ha intentado introducir en el relato, pues sólo consta que desde 2014 y no antes y hasta noviembre 2018 la demandada no convocó oposiciones de TICs.

Por otro lado, el recurrente cita algunas sentencias de esta sala, que la sentencia del juzgado de lo social también transcribe, que contienen una interpretación sobre los efectos de la superación del plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 EBEP que ha sido afectada por STS 24/4/2019-rcud 100172017 o 23/05/2019-rcud 2211/2018, tal y como también expresa la magistrada de instancia, y que en resumen han entendido que el hecho de superar esos tres años no implica la conversión automática del contrato de interinidad por vacante en indefinido, sino que es necesario analizar el caso concreto y contemplar las limitaciones presupuestarias.

En relación a la validez del contrato desde el punto de vista de la causa, nada consta en la relación fáctica ni se intenta introducir en el relato en relación a que el referido contrato suscrito en febrero de 2014 no se ajustara a la causa de cobertura de vacante, que la sentencia expresamente descarta, ni tampoco consta que el actor hubiera cubierto siempre la misma plaza estructural, lo que la demandada niega, y del hecho probado segundo parece entenderse cosa distinta, ya que en 2014 el actor renunció al puesto en el que estaba aceptando la designación en otro.

Quedaría por resolver la tacha realizada al último contrato de interinidad por vacante sobre su duración excesiva sin haberse convocado proceso selectivo, y en esta materia debemos estar a la doctrina reciente del Tribunal Supremo antes citada y, precisamente analizando el caso concreto, constatamos que el contrato de interinidad para cobertura de vacantes celebrado entre las partes es el último suscrito en febrero 2014, que duró más de cuatro años hasta noviembre 2018, pero no nos consta que entonces hubiera convocatoria para su cobertura, sólo que se convocaron plazas de TICS, según el hecho probado segundo. Por lo tanto, entendemos que la duración a valorar no es solo de 4 años y 8 meses sino superior. Por otro lado, si bien podemos valorar las circunstancias concurrentes y que en 2014 la UPV-EHU no tuvo libertad para cubrir esa plaza por las limitaciones de ley de presupuestos para ese año, la ley de presupuestos para 2015 (Ley 36/2014 de 26 diciembre) sólo estableció una limitación parcial de convocatoria para la cobertura de vacantes, ya que permitió una tasa de reposición del 50%, es cierto que sujeta al cumplimiento de objetivos de estabilidad presupuestaria, pero sin que conste tampoco que en el caso de la universidad estos se incumplieran.

Concluimos que en base a estos dos argumentos podemos calificar el último contrato de fraudulento en razón a una duración inusualmente larga, pues en definitiva lo es el prestar servicios como trabajador interino durante más de tres años (desde 2015 en que ya no había limitación presupuestaria en los términos expresados) y sin tener en perspectiva la siquiera la posibilidad de acceder a esa plaza concreta de forma reglamentaria.

A este respecto, estamos a lo razonado por esta sala en la reciente sentencia de 17/09/2019-R 1306/19 en el sentido de que, dejando a un lado el artículo 70 EBEP y acatando la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las últimas sentencias anteriormente citadas ( STS 24/4/2019-rcud 100172017, 23/05/2019-rcud 2211/2018 o 04/07/2018-rcud 2357/2018), consideramos que la superación de una duración de tres años por un contrato temporal es un parámetro que puede utilizarse como referencia de la duración inusualmente larga, y en tal sentido recordamos que históricamente ha sido usado por el legislador en varias disposiciones, como el máximo del antiguo contrato de trabajo temporal de fomento del empleo (RD 1989/1884 de 17 octubre), o en el vigente contrato de fomento para personas con discapacidad, medida de discriminación positiva que se prevé en la DA 1 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y el empleo como medida de discriminación positiva, y como duración máxima de algunos contrato causales a los que alude el artículo 15 ET, afirmándonos en que la indemnización sí puede ser una medida disuasoria que evita el abuso de la contratación temporal en los términos del artículo 5 de la directiva, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia del 5 de junio de 2018 (asunto Montero Mateos, C-677/16) del TJUE.

En conclusión, estimamos los motivos y el recurso, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda, reconociendo al actor su condición de indefinido, con la cualidad de no fijo.



CUARTO.- En relación a las costas, es aplicable el principio del vencimiento, de acuerdo con el artículo 235 LRJS, salvo que el vencido tenga beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D Gervasio contra la sentencia de 30/05/2019 dictadapor el Juzgado de lo Social Nº 3 de Bilbao en los autos número 865/2018 seguidos a instancias de dicho recurrente contra UPV-EHU SERVICIO JURÍDICO DE LA UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO y con revocación de la misma, estimamos la demanda del recurrente reconociendo su condición de indefinido no fijo y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales que procedan. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1407-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1407-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.