Sentencia Social Nº 1632/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1541/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1632/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D.JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D.FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1541/14, interpuesto por contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 17 de enero de 2014 en Autos núm. 72/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eusebio en reclamación sobre DESPIDO contra IMTECH SPAIN SLU y CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2014, por la que se estimó la demanda interpuesta , se declaró improcedente el despido de la actora, condenando a la demandada a, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitirle en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, alternativamente, a que le abone la cantidad de 9900,01 €, debiendo, en caso de readimisión, abonar al actor los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión del trabajador. Todo ello con absolución de la codemandada Control y Montajes Industriales CIMY.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada Control y Montajes Industriales CYMI, S. A., la cual se dedica a la actividad de mantenimiento de instalaciones industriales, desde el día 4-II-08, con la categoría profesional de Oficial Primero Electricista, y ha percibido un salario mensual de 1463,55 €, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

Los servicios prestados por el actor han tenido lugar en el periodo comprendido desde el día 4-II-08 hasta el día 29-X-12.

II.- El actor ha prestado sus servicios para la empresa codemandada en la Central Térmica de Carboneras, propiedad de Endesa.

Se celebró contrato entre Endesa y Control y Montajes Industriales CYMI el día 2-X-08, cuyo objeto era el servicio de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT Almería.

En el contrato temporal celebrado con fecha 4-II-08 consta que el actor fue contratado a tiempo parcial, por obra o servicio determinado. La obra objeto de dicho contrato consistió en la realización de los trabajos propios de su actividad en la CTL Endesa-Carboneras, pequeños proyectos.

Posteriormente tuvo lugar otro contrato, de fecha 15-III-11, entre el trabajador y la empresa Control y Montajes Industriales CYMI, también por obra o servicio determinado, cuyo objeto fue la realización de los trabajos propios de su especialidad para el mantenimiento eléctrico y de instrumentación y control en la instalación de ensayos de microalgas en UPT de la Central Térmica sita en Carboneras para el cliente Endesa Generación, S. A., pedido número 7200075081.

Este contrato se convirtió en indefinido con fecha 1-VIII-11.

III.- La empresa Control y Montajes Industriales CYMI comunicó al trabajador el día 29-X-12 que el día 30-XI-12 finalizaba el contrato de mantenimiento cuyo objeto era el mantenimiento eléctrico e instrumentación de la Unidad de Producción Térmica de Almería en el centro de trabajo de Carboneras, así como que el nuevo adjudicatario del servicio era Imtech, S. A.

IV.- Se celebró contrato entre Endesa Generación, S. A. e Imtech, S. A. con fecha 31-X-12, cuyo objeto era la ejecución de los trabajos del mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT Almería.

La codemandada Control y Montajes Industriales CYMI procedió a remitir a Imtech, S. A. la documentación de los trabajadores afectados por la subrogación en la prestación de servicios, relación en la que fue incluído el actor.

Tras la rescisión del contrato entre Imtech, S. A. y Endesa Generación, S. A. no queda ningún trabajador de la empresa codemandada en la central térmica de Carboneras.

V.- Se celebró acto de conciliación con fecha 28-XII-12, con el resultado de intentado sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por IMTECH SPAIN SLU», recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acoge a la demanda del actor, oficial 1ª electricista y declara la improcedencia del despido por no haberse subrogado como prevé el art 22 del Convenio colectivo provincial de Siderometalurgia de Almería la empresa Imtech Spain SLU en su contrato de trabajo, en la central térmica de Carboneras, a partir del 30/11/2012, y contra la misma, se alza la parte demandada condenada, con amparo en letra b del art 193 de la LRJS, postulando las siguientes rectificaciones fácticas: que respecto del ordinal 2º, que dice: 'El actor ha prestado sus servicios para la empresa codemandada en la Central Térmica de Carboneras, propiedad de Endesa.

Se celebró contrato entre Endesa y Control y Montajes Industriales CYMI el día 2-X-08, cuyo objeto era el servicio de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT Almería.

En el contrato temporal celebrado con fecha 4-II-08 consta que el actor fue contratado a tiempo parcial, por obra o servicio determinado. La obra objeto de dicho contrato consistió en la realización de los trabajos propios de su actividad en la CTL Endesa-Carboneras, pequeños proyectos.

Posteriormente tuvo lugar otro contrato, de fecha 15-III-11, entre el trabajador y la empresa Control y Montajes Industriales CYMI, también por obra o servicio determinado, cuyo objeto fue la realización de los trabajos propios de su

especialidad para el mantenimiento eléctrico y de instrumentación y control en la instalación de ensayos de microalgas en UPT de la Central Térmica sita en Carboneras para el cliente Endesa Generación, S. A., pedido número 7200075081.

Este contrato se convirtió en indefinido con fecha 1-VIII-11', se redacte con la siguiente redacción alternativa... ' 'II.- A) Como consecuencia de Pedido n° 7200039043, se celebró contrato entre Endesa y Control y Montajes Industriales CYMI el día 2-X-08, cuyo objeto era el servicio de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT (Unidad de Producción Térmica) Almena.

Dicho contrato mercantil contiene en su cláusula 2.2 una relación de los Sistemas y Subsistemas objeto del Mantenimiento, entre la que no se encuentra incluida la Planta de Microalgas,

B) Ei actor ha prestado sus servicios para la empresa codemandada CKAf/en ia Central Térmica de Carboneras, propiedad de Endesa, bajo los siguientes contratos:

Contrato temporal celebrado con fecha 4-II-08 a tiempo parcial por obra o servicio determinado. La obra objeto de dicho contrato consistió en la realización de los trabajos propios de su actividad en la CTL Endesa-

Carboneras, pequeños proyectos.Contrato temporal por obra o servicio determinado celebrado con fecha 15-111-11, cuyo objeto fue la realización de los trabajos propios de su

especialidad para el mantenimiento eléctrico y de instrumentación y control en la instalación de ensayos de microalgasen UPT de la central

térmica sita en Carboneras para el cliente Endesa generación S.A., pedido número 7200075081.Este contrato se convirtió en indefinido con fecha 1-VIII-11.'

Cita a tal efecto los folios 210 a 252 de las actuaciones, y a dicha adición ha de accederse, según se infiere del texto del documento nº 9 del ramo de prueba de la codemandada que cita la parte recurrente, y sin perjuicio de la trascendencia que la misma pueda surtir en el resultado del recurso.

Prosigue interesando que se rectifique el ordinal IV, cuyo texto es: '...Se celebró contrato entre Endesa Generación, S. A. e Imtech, S. A. con fecha 31-X-12, cuyo objeto era la ejecución de los trabajos del mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT Almería.

La codemandada Control y Montajes Industriales CYMI procedió a remitir a Imtech, S. A. la documentación de los trabajadores afectados por la subrogación en la prestación de servicios, relación en la que fue incluido el actor.

Tras la rescisión del contrato entre Imtech, S. A. y Endesa Generación, S. A. no queda ningún trabajador de la empresa codemandada en la central térmica de Carboneras', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...

'IV.- Se celebró contrato entre Endesa Generación S.A. e Imtech Spain S.L.U. con fecha 31-X-12, cuyo objeto era la ejecución de los trabajos del mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT (Unidad de Producción Térmica) Almería.

Dicho contrato mercantil contiene en su cláusula 3a una relación de los Sistemas y Componentes objeto de dicho Mantenimiento, entre las que no se encuentra la Planta de Microalgas.

La codemandada Control y Montaje Industriales CYMI procedió a remitir a Imtech Spain S.L. la documentación de los trabajadores afectados por la subrogación en la prestación de servicios, relación en la que fue incluido el actor.

Con fecha 16-11-2012 Imtech Spain S.L dirige escrito por fax a CYMI, confirmando las doce contrataciones que cumplían los requisitos exigidos por el art. 22 del Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de Almería , y requiriendo acreditación sobre tres trabajadores entre los que se encuentra el actor, sobre el cumplimiento del requisito de permanencia durante los seis meses últimos en el Mantenimiento Eléctrico e Instrumentación de la Unidad de Producción Térmica (UPT) de Endesa Carboneras. No consta que dicho requerimiento fuera contestado.

Con fecha 23-11-2012 Entiesa contesta correo electrónico de Imtech Spain, confirmando que los tres trabajadores no cumplían el requisito del apartado 2°.'

Sustenta la petición en los documentos obrantes a los folios 385 al 438, 443 al 445 y 446 de autos y a dichas modificaciones debe accederse parcialmente, a tenor del contenido de los referidos documentos, y sin perjuicio de la trascendencia que dicha rectificación pueda surtir en el resultado del recurso, a excepción de que Endesa conteste que los trabajadores carecían de los requisitos para entender cumplido el segundo requisito, ya que en el texto del documento no se emite un radical juicio de certeza de manera concluyente, sino que no tienen datos suficientes para pronunciarse al respecto, al no constarle los antecedentes necesarios. Por otra parte, la opinión jurídica de un tercero no puede suplir a la del magistrado de instancia que valora la integridad de la prueba practicada de manera contradictoria en el plenario por las partes, antes de resolver la cuestión jurídica objeto de debate.

Para finalizar, interesa al adición de un nuevo ordinal 6º, para el que propone el siguiente texto...

'VI.- Con fecha 11-3-2011 la empresa CYMI informa a Endesa del nombramiento del Responsable de los trabajos de Mantenimiento Eléctrico e Instrumentación de la planta de Microalgas, así como del nombramiento al actor como Recurso Preventivo en dicha Planta de Microalgas'.

Cita a tal efecto los documentos obrantes a los folios 314 y 315 de las actuaciones, y a dicha adición ha de accederse, por ser cierto lo expresado en el texto propuesto a la luz del contenido de los documentos antes reseñados.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito de la revisión interesada, censura la recurrente que el magistrado ha infringido el art 22, 1º y 2º del convenio colectivo provincial del sector, pues ni el actor prestaba servicios para la empresa saliente en tareas propias del contrato mercantil finalizado, prestando servicios en el mantenimiento de la planta de microalgas, que es una labor ajena y diferenciada al contrato mercantil suscrito por Endesa el día 31/10/2012 con Imtech, que se refieren a contratos relativos a pedidos distintos, pues en el adjudicado a ella no se contiene el mantenimiento de la planta de microalgas, para el que se ha designado ex profeso al actor por la codemandada recurso preventivo en ese centro, debiendo estar presente mientras que se realicen tareas en ese centro, como previene el art 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, que es un centro distinto de la Unidad de producción térmica, con lo que tampoco es posible que prestase sus servicios al menos durante seis meses anteriores a la fecha de su finalización para que opere la subrogación convencional pretendida, con lo que no puede mantenerse que su no asunción constituya despido improcedente, siendo en todo caso responsabilidad su cese de la codemandada pero no la recurrente, debiendo revocarse la sentencia que en contra a este pronunciamiento se ha dictado.

El magistrado a quo sin embargo sostiene: '..Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia en lo referido a la subrogación de empresas.

Este artículo establece, como garantía para el personal de contratas de mantenimiento, que, con el objeto de contribuir a dar una mayor seguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo, se establece que, si a la finalización del contrato de mantenimiento, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que hubieran sido contratados por la empresa saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil y así conste en los correspondientes contratos de trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta misma empresa en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento finalizado.

Que vinieran prestando sus servicios en el centro de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período mínimo de seis meses antes de su finalización.

Se establece en dicho artículo que la empresa cesante deberá facilitara la nueva adjudicataria, con un plazo mínimo de antelación de quince días hábiles, la relación de los trabajadores en los que concurran los requisitos antes mencionados, acompañada de los contratos de trabajo debidamente diligenciados, así como de las nóminas y TC2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis meses. También facilitará copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación-finiquito correspondiente.

Es de aplicación este artículo, y no lo dispuesto en el artículo 44 ET, toda vez que no se ha acreditado que haya tenido lugar una transmisión de elementos patrimoniales, o que no sean necesarios estos elementos patrimoniales para el desarrollo de la función encomendada por el contrato mercantil suscrito.

III.- En el presente supuesto, no se ha acreditado que hayan tenido lugar diferentes contratos entre CIMY y Endesa, ni que estos diferentes contratos hayan dado lugar a diferentes labores de mantenimiento que hayan sido asumidas por diferentes empresas tras la finalización del contrato celebrado entre ambas empresas.

Ninguno de los testigos presentados ha manifestado que, tras la finalización del contrato referido, se haya contratado por Endesa Generación, S. A. a diferentes empresas a fin de sustituir la labor que venía desempeñando Contratos y Montajes Industriales CIMY, S. A.

En cuanto a la vinculación contractual entre el actor y la contrata mantenida por Endesa y CIMY, se tiene en cuenta el objeto del contrato temporal celebrado entre ambas partes. Este objeto fue la realización de los trabajos propios de su especialidad para el mantenimiento eléctrico y de instrumentación y control en la instalación de ensayos de microalgas en UPT de la Central Térmica sita en Carboneras para el cliente Endesa Generación, S. A., pedido número 7200075081.

El objeto de este contrato debe entenderse que se corresponde con el contrato mercantil celebrado entre Endesa y CIMY, cuyo objeto era el servicio de mantenimiento eléctrico e instrumentación de la UPT Almería.

No se ha probado, como ya se ha dicho, que las labores que resultan de este contrato de mantenimiento, con independencia de que llevasen una numeración distinta a efectos contables, correspondan a diferentes contratas celebradas entre ambas empresas. Tampoco se ha acreditado que la labor que llevaba a cabo el actor esté fuera del contrato de mantenimiento, y que la misma haya sido asumida por otra empresa distinta de Imtech, S. A., o por la propia Endesa Generación, S. A.

De la testifical practicada resulta claro que los servicios prestados por el actor durante los últimos seis meses tuvieron lugar en el centro de trabajo en la Central Térmica de Carboneras, propiedad de Endesa, cuyo mantenimiento fue objeto de subcontratación, primero con CIMY, y después con Imtech, S. A.

Se dan, por tanto, los requisitos establecidos en el artículo 22 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia, por lo que debe entenderse que ha tenido lugar una absorción de la relación laboral por la empresa entrante (Imtech, S. A.). Al no haber procedido esta empresa a contratar al trabajador debe declararse que ha tenido lugar un despido improcedente del mismo'.

TERCERO.-Pues bien, centrado el debate en los términos planteados y no habiéndose suscitado en el recurso otros óbices formales, por un principio de congruencia, la censura así planteada no pede ser acogida, pues el magistrado concluye de manera indubitada al valorar la prueba testifical que el actor, trabajador indefinido desde comienzos de agosto de 2011 viene realizando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa saliente en el mismo centro de trabajo que se ha transferido por Endesa a la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento donde entiende que se ubica también la planta de microalgas, y que ha seguido también realizando servicios como trabajador de mantenimiento en la UPT de Almería, prueba que esta Sala no puede revisar en esta alzada, justificando las diferencias de encargos con distinta numeración simplemente basados en términos de control contable, con lo que el recurso que se basa en conjeturas no puede en definitiva ser acogido, ni la sentencia revocada. Si a ello unimos que las nóminas del actor reflejan que retribuyen sus servicios prestados en la CT Endesa G II de Carboneras, y que en el contrato con la recurrente se incluye expresamente y como alcance geográfico el mantenimiento mecánico y eléctrico de todos los equipos e instalaciones de la UPT de Endesa situada en el término de Carboneras Almería, incluidas según la estipulación 2ª aquellas instalaciones circundantes propiedad de Endesa, cuya explotación dependa del personal de la Central Térmica, (incluidos grupos, parque de carbones, escombrera, casa de bombas, plantas de aguas residuales, y edificios y urbanizaciones anexas, como se refleja en el folio 391), la conclusión no puede ser otra que la confirmación de la sentencia, y la condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa CYMI SA que ha impugnado el recurso en cuantía de 150 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por IMTECH SPAIN SLU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 17 de enero de 2014, en Autos seguidos a instancia de Eusebio en reclamación sobre DESPIDO contra IMTECH SPAIN SLU y CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir, y al abono de los honorarios del letrado de la empresa CYMI SA que ha impugnado el recurso en cuantía de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1541.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1541.14 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.