Sentencia Social Nº 1634/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 947/2010 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de septiembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.947/2010, interpuesto por D./Dna. IBERIA LAE y UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los Autos No 0000066/2010 en reclamación de Derechos, siendo Ponente el ILTMO. SR. D./DNA.IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Amador , en reclamación de Derechos siendo demandado D. /Dna. IBERIA LAE y UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 4/03/2010, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Amador ha venido prestando sus servicios para IBERIA L.A.E. S.A., con una antigüedad de 15 de mayo de 19838, con la categoría de operario, y sueldo bruto diario de 96,88 euros con prorrata de pagas extras, ha venido prestando sus servicios para IBERIA L.A.E. S.A., subrogándose en su contrato la mercantil UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE con fecha de efectos de 5 de marzo de 2007. Asimismo, con fecha de efectos 5 de marzo de 2007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de febrero de 2007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en la actora.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de febrero de 2007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero consta ' Que las Companías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos' y en su apartado quinto consta ' Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial'.

TERCERO.- Con fecha 6 de febrero de 2007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria en la que consta. 'La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos' y como condiciones recoge 'A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías 'ad personam' los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , algunos de los cuales y a título meramente enunciativo se enumeran a continuación:......7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que este establecido en el Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A.'

CUARTO.- El actor presentó solicitud de recolocación voluntaria, con fecha 15 de febrero de 2009, en la que consta: 'Habiendo tenido conocimiento de la oferta de recolocación voluntaria en los operadores UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE y SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE publicada el 06 de febrero de 2007, reuniendo los requisitos necesarios y siendo conocedor de las condiciones que se ofertan según el vigente I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos y de lo establecido en el Acta NUM001 de 23 de junio de 2.006 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, solicito por medio del presente escrito mi pase voluntario a cualquiera de los operadores', firmando al pie de la solicitud la demandante.

QUINTO.- El actor recibió carta de IBERIA, de fecha 27 de febrero de 2007, en la que consta: 'Muy Sr./a. mío/a:

En aplicación del I Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos y de acuerdo con su petición de acogerse a la Oferta de Recolocación Voluntaria publicada en su centro de trabajo el pasado 06 de febrero de 2007 , le comunicamos que, una vez comprobado que reúne Vd. todos los requisitos al respecto, el día 4 de marzo de 2007 al final de su jornada laboral, causará baja en IBERIA LAE. SA.

Igualmente le comunicamos que de acuerdo a su solicitud, a partir del próximo día 5 de marzo de 2007 pasará a prestar servicios por cuenta y dependencia del operador UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE según resultó en el sorteo celebrado al efecto el pasado 16 de febrero de 2007 realizado de conformidad con lo establecido en el Acta NUM001 de 23 de junio de 2006 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos.'.

SEXTO.- Como trabajador a de IBERIA L.A.E, S.A., el actor tenían reconocido según el XVII Convenio del Personal de Iberia de Tierra en sus artículos 176 y siguientes el derecho a billetes tarifa gratuita y con descuento.

Con fecha 16 de marzo de 2007 se emite certificado por IBERIA en el que consta 'Que como consecuencia de los cambios realizados en la solicitud de emisión de billetes realizadas por la Companía desde el 13 de julio de 2.004 no se emite ningún tipo de tarjeta a los empleados, realizando las emisiones mediante los procesos informáticos elaborados en el Portal del empleado o en las Oficinas de Ventas de Iberia para los billetes que no pueden ser electrónicos.'

SÉPTIMO.- Con fecha 6 de marzo de 2008 en Acta número NUM000 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos(Handling) ), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se acuerda: 'BILLETES

Las Empresas cesionarias, en el caso de trabajadores subrogados que, en la empresa cedente, tuvieran derecho a la utilización de billetes de avión, y salvo acuerdo de los mismos en los términos previstos en el artículo 67 D) 7 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , deberán desarrolla las fórmulas que sean precisas para garantizar la plena efectividad de dicho derecho en los términos en que el mismo estuviera establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente, o en los términos más similares posibles teniendo en cuenta la finalidad del derecho. En el supuesto de que la empresa cesionaria fuera una Companía Aérea, el derecho a que se refiere este apartado se hará efectivo, en todo caso, el Convenio Colectivo de dicha Companía Aérea.'.

OCTAVO.- Con fecha 28 de noviembre de 2008 en Acta número 9/2008 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 4.- Billetes.

La representación de ASEATA entrega borrador de acuerdo a la representación sindical, que queda en analizarlo y dar respuesta en la siguiente reunión'.

NOVENO.- Con fecha 19 de diciembre de 2008 en Acta número 10/2008 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 3.- Billetes.

Después de deliberar extensamente sobre la propuesta presentada por la patronal, esta es rechazada por los sindicatos. Se adjunta a la presente Acta la propuesta entregada a los sindicatos'.

DÉCIMO.- Con fecha 24 de abril de 2009 en Acta número 5/2009 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 4.- Deliberación sobre diferentes cuestiones sometidas a la consideración de la Comisión Paritaria: ...

· Escritos de D. Juan Enrique representante de CCOO en Clever Fuerteventura, y de D. Abel representante de CCOO en Flightcare Fuerteventura, sobre derecho a billetes.

Se vuelve a debatir la cuestión sin que resulta posible alcanzar un acuerdo en el seno de la Comisión Paritaria'.

UNDÉCIMO.- Con fecha 26 de junio de 2009 en Acta número NUM002 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: '2.- Deliberación sobre diferentes cuestiones sometidas a la consideración de la Comisión Paritaria: ...

· Escrito de Dona Marí Trini y otros, trabajadores de CLEVER Fuerteventura, sobre billetes.

Se debate la cuestión entre los asistentes sin que sea posible llegar a un acuerdo en este punto.'.

DUODÉCIMO.- Hasta la fecha, los sindicatos y la patronal del sector no han alcanzado un acuerdo respecto a los billetes de avión gratis o de tarifa reducida

DECIMOTERCERO.- Después de la subrogación de fecha de 5 de marzo de 2007 la empresa IBERIA LAE S.A., vino facilitando billetes sujetos a espacio a la empresa UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE hasta el 14 de noviembre de 2008, billetes que se solicitaban al Jefe de Escala y que se computaban a los trabajadores como salario en especie.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 27 de septiembre de 2007 Ovidio , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias remite un e-mail sobre billetes a varias personas entre ellas, Saturnino , de CLEVER, obrante en autos que se da por íntegramente reproducido, y en el que se hace constar lo siguiente:

'...Os adjunto la forma en la que vamos a operar para la emisión de billetes del personal de CLEVER tanto de Lanzarote como de Fuerteventura en vuelos de Iberia. Estos billetes se podrán emitir con las mismas condiciones, precios y procedimiento fijados en el contrato que estaba vigente con EUROHANDLING firmado en fecha 20 de Noviembre de 2001. Los billetes podrán ser emitidos hasta el próximo día 30 de Octubre de 2007 y estará ligado a la prestación de handling de esta empresa a IBERIA. Insistimos en que la validez de este procedimiento será hasta el 30 de Octubre de 2007 al menos que se diga lo contrario.

· Las solicitudes las realizará exclusivamente el responsable de escala de ACE o FUE vía mail a las direcciones siguientes DIRECCION000 DIRECCION001 .

· Se emitirán billetes en la oficina del aeropuerto de Gran Canaria y solo para el personal que aparezca en la relación enviada por Clever para la áreas de Lanzarote y Fuerteventura. Relación adjunta con nombres, apellidos y dni en este mail. La petición la realizará Clever con el formato adjunto en el archivo.

· La oficina del aeropuerto de Gran Canaria cotejará con el listado si le corresponde y si es así, emitirá el billete con las condiciones establecidas y custodiará ese e-mail junto al cupón de agencia...'.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 12 de noviembre de 2008 Segismundo , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias envía un e- mail a varias personas, entre ellas Saturnino , de CLEVER, en el que consta:' Por instrucciones recibidas de la DVE, dejamos de forma inmediata de emitir billetes con descuento para personal de CLEVER en las condiciones actuales.

Os mantendré informados de cualquier novedad'.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 13 de noviembre de 2007 Ovidio , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias remite un e-mail, a varias personas, entre ellas Saturnino , de CLEVER, en el que consta:' Tal y como os he comentado esta manana, el acuerdo de Clever para billetes de empleados de la citada companía se prorroga hasta el día 31 de diciembre de este ano. Por lo tanto os ruego atendais las demandas que provengan desde ACE y FUE con las mismas condiciones que hasta el día 31 de octubre'.

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2007 se suscribió un Acuerdo Intersocios entre CLECE, S.A e IBERIA LAE, S.A., que se da por íntegramente reproducido, y al que se acompana un acuerdo de bases para la modificación de la UTE, que igualmente se da por íntegramente reproducido, y en cuya cláusula sexta se establece lo siguiente: 'SEXTA.- RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES

En relación con los trabajadores contratados por IBERIA en el momento de su incorporación a la UTE, para la prestación de servicios de asistencia en tierra y su situación laboral una vez la UTE comience su actividad en el aeropuerto de Arrecife, Lanzarote, las Partes acuerdan:

a) Respecto a los trabajadores de la plantilla de IBERIA que vienen prestando sus servicios en la oficina de ventas así como aquellos cuyos servicios utilice la UTE en la coordinación de los servicios de asistencia en tierra y en la prestación de asistencia a pasajeros y servicios de rampa a IBERIA, pasarán cedidos por IBERIA aquellos trabajadores que corresponda, en aplicación de los criterios establecidos para el supuesto de subrogación en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos, manteniendo su vinculación con IBERIA y sus condiciones laborales con arreglo al convenio de empresa vigente en cada momento que IBERIA tenga suscrito para el personal de tierra.

Ello no obsta, para que, una vez extinguida la UTE, por el traspaso de la actividad de la UTE a otro operador, estos empleados sean considerados como trabajadores de la UTE a los efectos de aplicar la subrogación prevista en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos para el supuesto de cambio de prestatario de servicios.

A los efectos de lo previsto en esta letra a), IBERIA mediante el presente documentos, o cualquier otro que pudiera ser necesario, exonera expresamente a la UTE y a los miembros de la misma de la responsabilidad que traiga causa de la vinculación laboral de dichos trabajadores con IBERIA.

Estos trabajadores desarrollarán su actividad bajo la dirección operativa de la UTE.

b) Respecto a los trabajadores actuales de IBERIA que se incorporen a la UTE, mediante el procedimiento de subrogación previsto en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos, para la prestación de servicios de asistencia en tierra a terceras companías distintas de IBERIA, se les aplicará el régimen de subrogación establecido en dicho Convenio Colectivo.

c) Que a los efectos de proceder de la forma a que se acaba de hacer referencia en la letra a) de la presente cláusula, IBERIA L.A.E., S.A. acordará con la representación de los trabajadores los términos necesarios que posibiliten el cumplimiento de lo estipulado en la misma, sin perjuicio de que por parte de la Comisión Paritaria creada de conformidad al Convenio Colectivo del sector, se acepte que el contenido del presente Acuerdo se ajusta a lo que se establezca en el mencionado Convenio'.

DECIMOCTAVO.- La empresa IBERIA LAE, S.A. ostenta un 30% de participación en la UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, la empresa CLECE ostenta un 50% de participación y la empresa EVERGREEN ostenta un 20% de participación

DECIMONOVENO.- Con fecha 30 de diciembre de 2009 se presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 18 de enero de 2010 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción alegadas por IBERIA LAE, S.A., y estimando la demanda interpuesta D. Amador contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE(CLEVER HANDLING SERVICES) e IBERIA L.A.E. S.A., debo declarar y declaro el derecho del actor a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el XVIl Convenio del Personal de Tierra de Iberia y en la companía IBERIA o similar companía (individual o en conjunto con otras), condenando solidariamente a las empresas demandas a estar y pasar por la anterior declaración y a hacerla efectiva, debiendo las demandadas facilitar a la trabajadora tarjeta, clave, documento o similar que permita el disfrute del derecho y obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial y no sujetos al lugar de trabajo y petición a su superior. El anterior reconocimiento no es obstáculo ni excluye la aplicación del párrafo segundo del apartado 7 de la letra 'D' del artículo 67 del Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos en caso de que se alcance acuerdo en tal sentido.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por IBERIA LAE y UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, senalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción alegadas por Iberia L.A.E. S.A. y, estimando la demanda, declaró el derecho del actor a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el XVII Convenio del Personal de Tierra de Iberia y en la Companía Iberia o similar ( individual o en conjunto con otros), condenando solidariamente a las empresas demandadas a hacerlo efectivo; se alza la U.T.E. demandada en suplicación alegando cuatro motivos de censura jurídica ; a fin de que, con revocación de aquella , se declare inexistente el derecho reconocido.

SEGUNDO.- Subsidiariamente a la infracción jurisprudencial que cita de las STS de 27-10-2005 , 22-11-2005 y 12-7-2006 y con amparo en el art. 191 c) LPL , la parte recurrente aduce como vulnerado el art. 67 D) 7 del I Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra ( Handling), en relación con lo establecido en el último apartado del Acta NUM000 de la Comisión Paritaria del citado Convenio y el capítulo XII del XVI Convenio Colectivo de Iberia, artículos 176 a 195 , así como en los arts. 1131 y siguientes del Código Civil .

La Sala ha fijado ya su doctrina sobre la materia en sentencia de 28-1-2011 ( Rec. 1332/2008 ) que , aunque referida a otra empresa demandada, resulta de plena aplicación al caso debatido pues ambas se subrogaron en la posición de Iberia L.A.E. S.A. repartiéndose el personal entre ambas en virtud de sorteo celebrado el día 16-2-2007, resultando incluido el actor en la U.T.E. aquí demandada. En dicha sentencia se determinó lo siguiente:

'La empresa condenada con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pervivencia del derecho a los billetes gratuitos una vez que el trabajador se desvincula de la línea aérea; invocando la inaplicación del artículo 67.d) en relación a la garantía sobre el derecho a billetes.

Sostiene, en suma, la parte recurrente que el derecho a tales billetes está vinculado a la permanencia en la línea aérea, por lo que si se deja de estar en ella, aunque exista subrogación se pierde el derecho a los mismos.

La cuestión que ahora se plantea ha sido abordada y resuelta ya por esta Sala en varios recursos de suplicación en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

Así, ha sucedido en los recursos no 824/2008 y 1752/2008.

En efecto, en este último se afirma:

'...Entrando en el fondo del asunto hay que tener en cuenta que el objeto de la litis lo constituye la pretensión del trabajador de seguir disfrutando del derecho que poseía en Eurohandling UTE a obtener tanto de dicha empresa como de IBERIA, de la que venía subrogado, tarjeta, clave, documento o similar que permita el disfrute del derecho y obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial y no sujetos al lugar de trabajo y petición a su superior. Siendo especialmente relevantes los siguientes datos:

el actor disponía de la tarjetas IBERIA EU49 en la que consta en la cara B 'beneficiarios billetes ID90R2- ID 50R1' 'Emítase 90 y 50% Red Cias, multilateral bilateral y 90% Red Iberia' y en la cara A beneficiarios billetes ID50R1 - ID00R2 'emítase segmentos solo IBERIA.

Para dar solución al motivo así planteado hay que tener en cuenta la sentencia de esta Sala de 29-10-99 dictada en el Recurso n° 605/99 , en la que se reconoció a los trabajadores de Eurohandling , subrogados de IBERIA, el derecho a una tarjeta similar a la IB 49, que hizo las siguientes precisiones jurídicas: (los subrayados son nuestros)

'...El Tribunal Supremo ha senalado a propósito del alcance de la sucesión empresarial y a la problemática de la coordinación entre el principio de continuidad de las relaciones de trabajo en la sucesión de empresarial y el respeto a las condiciones de trabajo anteriores en orden a su posible homologación en el seno de la empresa sucesora lo que sigue:

a) La subrogación empresarial. ' ex' artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 tan solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolas a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo a las meras expectativas legales' o futuras (Sentencias del Tribunal Supremo VI 5 de julio 1992 - Recurso 425/1992- y 10 diciembre 1992 - Recurso 1609/1991 EDJ1992/12165 -, respecto al personal integrado en Administración Estado procedente extinguido Organismo autónomo 'Medios de Comunicación Social del Estado', y Sentencias del Tribunal Supremo/ IV 20 de enero 1997 - Recurso 687/1996 EDJ1997/230 -).

b) La subrogación se produce incluso en los supuestos en los que el nuevo empresario es un órgano de las Administraciones Públicas, habiéndose declarado que al personal laboral transferido del Estado a una Comunidad Autónoma le es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , por lo que tienen derechos al mantenimiento de las condiciones de trabajo existentes en el momento de la transferencia, y que el hecho de ser sucesor un ente público no excluye la aplicación de dicho precepto (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo VI 3 de junio 1992 - Recurso 1380/1991 EDJ1992/5700-, 10 de diciembre 1992- Recurso 1609/1992 EDJ1992/12165-, 20 septiembre 1994 - Recurso 2935/1993.-).

c) 'La obligación impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores EDL1995/13475 , no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador, siempre que se vaya manteniendo o mejorando ese nivel, y sin que pueda invocarse la normativa procedente y menos acogerse parcialmente a ella y a la posterior'.

d) El principio de continuidad de la relación de trabajo en la sucesión de empresa no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( Sentencia de Tribunal Supremo/ IV 13 febrero 1997 - Recurso 2189/1996 EDJ1997/1014-

e) 'El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' y que tal interpretación 'tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187 , ratificada por Espana, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero 1997- Recurso 687/19996 EDJ1997/230 -)...'. (...)

En todo caso hay que tener en cuenta que el derecho que invoca la parte demandante (el derecho a billetes gratuitos o reducidos) es un derecho que tenían en Iberia y que al pasar subrogados llevaron a Eurohandling por estar aceptado por las empresas y por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , en tesis de esta Sala.

Obviamente, tratándose de un derecho de origen convencional que tenían como trabajadores de Iberia y que mantuvieron debido a la subrogación, hay que suponer que, tal y como dispone de art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , (y estableció siempre nuestra jurisprudencia) las relaciones laborales de los trabajadores subrogados seguirán rigiéndose por el Convenio Colectivo que en el momento de la transmisión fuese de aplicación en la empresa transferida y ello se mantendrá hasta la fecha de expiración del Convenio Colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

Con arreglo a lo expuesto el derecho en cuestión podría haberse extinguido al expirar el XIII Convenio Colectivo de Iberia (vigente en el momento de la subrogación) o al aprobarse el Primero Convenio Colectivo de Eurohandling UTE, pero las partes afectadas decidieron mantener el derecho transmitido vía subrogación.

La cuestión es en que términos se produjo ello, y la respuesta de la Sala es clara, pues entiende que el derecho se conservó tal y como era entonces.

Ya en alguna Sentencia esta Sala a propósito de la sucesión de convenios respecto de los trabajadores de Eurohandling subrogados de Iberia ha utilizado el término 'petrificación del Convenio Colectivo'.

Con ello se quiere expresar la idea de que el derecho que pasa es el que existe en el momento de la transmisión, sin que puedan afectarle las modificaciones posteriores que se hagan en el convenio de origen respecto del derecho y para los trabajadores de Iberia.'

Dicha argumentación ha sido recogida en su totalidad por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 28-12-06 establece (los subrayados son nuestros) que 'Esta Sala ha entendido, pues, que sin estar en presencia de una situación regida por el art. 44 ET EDL1995/13475 , la cuestión debatida tenía una importante analogía con la que derivaría de la aplicación de aquel precepto legal, por lo que aplicó a esa situación la doctrina dictada en aplicación del indicado precepto. (...)

En relación con la concreta reclamación sobre pago de billetes gratuitos y tarifa reducida, si bien a propósito de otro operador, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 (R. C.U.D. núm. 3067/2005 ) reiterando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 (R. C.U.D. núm. 697/2004 ) se pronunció en el sentido de que 'la aplicación de dicha doctrina (en alusión a la expresada en párrafos anteriores) lleva a concluir que ese concreto derecho (percibir billetes de avión de tarifa gratuita y con descuento) recogido en el Convenio Colectivo de Iberia no puede ser calificado como un derecho consolidado en poder de los trabajadores que pasaron de una empresa a otra, por cuanto que estaba establecido en atención a las concretas condiciones y situación de aquella empresa, es decir, en relación con el hecho de que Iberia es una empresa dedicada al transporte de pasajeros con flota propia, y por lo tanto solo es ejercitable por quienes mantengan su relación de trabajo con ella.

En definitiva, estamos en presencia de un derecho condicionado a la vigencia de la relación laboral con Iberia; y, por consiguiente, no puede ser reconocido, aun cuando exista un pacto de subrogación como el antes contemplado, a quienes han pasado al servicio de otra empresa que, no reúne las condiciones determinantes del derecho en cuestión, ya que no posee flota propia de aviones como ocurría con Iberia y está dedicada exclusivamente a prestar servicios de 'handling', es decir en tierra.

En consecuencia, no cabría atribuir al efecto subrogatorio la justificación del derecho pretendido, única fundamentación en la que se apoya la parte recurrente.

Por el contrario, es la peculiar condición en la que los trabajadores prestan servicios para 'E., S.A.' la que ha venido constituyendo el soporte para el derecho a la utilización de los billetes de tarifa gratuita y de descuento, quedando aquél desconectado el XIII Convenio Colectivo de Iberia, Líneas Aéreas de Espana, S.A. y siendo asumido por el I Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra y su Cláusula Adicional Primera número Tres .(...)

En conclusión no es la subrogación la fuente originaria del derecho que los trabajadores pueden ostentar, sino que se sitúa en otras causas, entre las que se incluye la sentencia firme dictada en Conflicto Colectivo y el Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra y ello con las limitaciones subjetivas que comporta respecto de los sujetos sobre quienes pesa la prestación.

TERCERO.- Alegan la empresa recurrente y las codemandadas impugnadas la supuesta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la no pervivencia del derecho una vez que el trabajador se desvincula de la companía aérea de la que procede pero, como hemos destacado, precisamente establece el Alto Tribunal como excepción el supuesto de los trabajadores, como el actor, subrogados de Iberia a Eurohandling.

La doctrina de la Sala recogida por el Tribunal Supremo es clara, de manera que partiendo de dicha situación hay que examinar el I Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra, aplicable al actor, cuyo artículo 67 establece que a los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

Acudiendo al convenio de la empresa cedente, Eurohandling UTE, establecía en su Cláusula Adicional Primera número el derecho del actor en los términos precisados por las sentencias citadas de esta Sala y en la de 1-9-03 según la cual 'teniendo en cuenta, por una parte, que la sucesión empresarial supone, en principio el mantenimiento de las diversas condiciones de trabajo integrantes del estatuto del personal subrogado, así como de las condiciones derivadas del convenio colectivo y, por otra, que se pactó expresamente que la empresa adjudicataria del servicio de handling en tierra respetaría no solo los derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados (como le impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 ), sino, además, todo lo concerniente al régimen de billetes con descuento y tarifa reducida regulados en el Capítulo XII del Convenio Colectivo EDV1994/20925 , hemos de concluir que los antiguos trabajadores de Iberia, LAE, S.A., subrogados por Eurohandling , UTE tienen derecho al mismo régimen de disfrute debilletes con descuento y tarifa reducida o gratuita, que aquellos trabajadores que no fueron subrogados en su momento y permanecieron prestando servicios en la primera Companía. Por ello la Sala ha de acoger favorablemente la censura jurídica formulada en el motivo y, con estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada en la instancia, estimar la demanda formulada por D. Gustavo frente a Iberia LAE, S.A. y Eurohandling , UTE, declarando su derecho a obtener billetes de viaje con descuento y tarifa reducida, fijado en el Convenio Colectivo, en las mismas condiciones y en idéntica cuantía que los trabajadores de la Companía a Iberia, LAE, S.A.'

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 8 de julio de 2009 , recogida por Auto del TS, Social sección 1 del 25 de Febrero del 2010 y fundamentalmente dos recientes sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Abril del 2010 y 20-10-2009 , en la primera de la cuales se dice 'El razonamiento del primer motivo se argumenta alegando que la empresa Newco carece de aviones que le permita acceder a lo postulado e invoca dos sentencias de esta Sala, denunciando la infracción de la doctrina que de ellas se deriva. Esta misma línea de defensa se invocó en el recurso que la empresa demandada planteó en la petición referente a la entrega de billetes gratuitos en determinadas circunstancias y que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2009 , por lo que es oportuno transcribir los argumentos por los que allí fue rechazada la alegación. Decíamos allí: ' La cita que el recurso hace de las dos sentencias de esta Sala antes resenadas no permite compartir su argumentación contraria a la decisión de la sentencia recurrida. Ciertamente en ellas se daba respuesta a una pretensión análoga, sobre derecho a obtener billetes de avión gratuitos (o con descuento), en relación a trabajadores que habían pertenecido a una companía aérea - Iberia - y que pasaron a prestar servicios para otra empresa, dedicada, como la ahora recurrente, al llamado servicio de 'handling' en los aeropuertos. Ahora bien, en aquellos supuestos se trataba de analizar si los trabajadores mantenían los derechos que habían tenido reconocido en el convenio colectivo que les era de aplicación cuando prestaban servicios para la companía aérea, teniendo cuenta que la nueva empleadora no había reconocido nunca el beneficio postulado. Lo que esta Sala indicó entonces era que el derecho en cuestión, establecido en el convenio colectivo de Iberia, no podía ser calificado como un derecho consolidado de los trabajadores, en el que la empresa hubiera de subrogarse en atención al negocio jurídico por el que se produjo la asunción de aquella plantilla.

En el presente caso existen diferencias sustanciales. La ahora recurrente ha venido reconociendo siempre el derecho al disfrute del billete gratuito anual a los trabajadores que habían pertenecido a Spanair, por más que tal derecho surgiera precisamente del negocio jurídico por el que se llevó a cabo la subrogación. Por ello no estamos, como se dice en el recurso, ante casos idénticos de trabajadores que 'quieren seguir manteniendo los derechos de billetes que tenían' en la companía aérea de origen, sino ante trabajadores a quienes la nueva empleadora les reconoció el derecho a ese beneficio. '

Esto es, los términos convencionales son claros y se confirman por recientes sentencias del Tribunal Supremo, no pudiendo acogerse la doctrina fijada por el TSJ de Murcia en sentencia de 16-7-2010 al referirse a un supuesto distinto al presente, dada la peculiaridad reconocida por el Tribunal Supremo de los trabajadores de Eurohandling en Las Palmas, a los que se garantiza la gratuidad de los billetes desde el ano 1999 y además dice que la única opción al tratarse de una companía no aérea sería es la compensación económica lo cual va en contra del tenor literal del convenio, que establece la opinión o entre garantizar los billetes o pagarlos, no entre compensarlos o no...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues como se ha expuesto los trabajadores conservan el derecho al uso de los billetes gratuitos en los términos fijados por esta Sala, y el recurso ha de ser desestimado'.

Y aplicando aquí dicha doctrina la solución ha de ser idéntica , pues el actor mantiene su derecho a disfrutar de aquellos billetes gratuitos, que conserva como garantía ' ad personam' en virtud de la referida norma convencional procediendo la desestimación del motivo.

TERCERO.- En último término y con idéntico amparo la misma parte alega infracción del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 26 del Estatuto de los Trabajadores y 74 y siguientes del RD 439/2007 que aprobó el Reglamento del I.R.P.F.

Entiende que considerando el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores este tipo de derechos como salario en especie debe configurarse algún elemento de control por parte de su representada para poder imputar las rentas que sean precisas y proceder a las oportunas retenciones fiscales.

Pero la observancia de las normas fiscales que, en su caso, pudieran resultar de aplicación corresponde a la recurrente sin que quepa a la Sala dictaminar sobre las mismas. En consecuencia ha de ser también desestimado el motivo, así como el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por U.T.E. Clece Eagle Iberia Lanzarote e Iberia L.A.E. S.A. contra la Sentencia dictada el día 4 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social número 3 de Arrecife de Lanzarote , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Con imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes del recurso que se fijan en 600, 00 € para cada uno de ellos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0947/10 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.