Sentencia Social Nº 1634/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1254/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1634/2014

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1254/2014, interpuesto por Imanol contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en fecha 19/03/14 en Autos núm. 114/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Imanol en reclamación sobre materias laborales individuales contra URBASER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/03/14, por la que se desestimó la demanda interpuesta por el recurrente contra la empresa URBASER S.A., absolviendo a la misma de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Imanol, DNI. NUM000, vecino de Linares (Jaén), presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa URBASER, S.A., dedicada a la limpieza viaria y de colegios y dependencias municipales en Linares, con la categoría profesional de supervisor, y una antigüedad de 1.02.2.003, salario de 3.476,11 euros mensuales.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de empresa para los años 2.013, 2.014 y 2.015 y que prestan servicios para el EXCMO. AYTO. DE LINARES.

2º.-El actor ha venido percibiendo un salario de 3.476,11 euros, hasta el día 3 de febrero de 2.014, fecha en la que comenzó a percibir 1.693,73 euros. Con fecha 20-5-13 se constituyó la mesa negociadora del convenio colectivo de la empresa. Con fecha 18-6-13 tuvo lugar la primera reunión de la mesa. A la misma le sucedieron nuevas reuniones los días 25-6-13, 11-7-13, 12-9-13, 25-9-13, 12-11-13, 20-11-13. En dicha mesa, por la parte social, y entre otros, se encontraba representando el actor al sindicato CNESIT.

En dichas reuniones se pusieron de manifiesto por la empresa las nuevas condiciones de licitación del contrato con el EXCMO. AYTO. DE LINARES, con un cánon de 3.208.000 euros y una reducción del mismo con respecto al anterior de 965.000 euros. Asimismo la empresa propuso como medidas para el consiguiente ahorro de costes la eliminación del complemento personal, de la bolsa de vacaciones, reducción del 50% de la paga de marzo, la eliminación de asuntos propios y eliminación de complementos de IT.

3º.-Como consecuencia de las negociaciones, en la reunión de 20-11-13 las partes alcanzan el acuerdo que consta en el acta que se da por reproducida a efectos probatorios, suprimiendo asuntos propios, bolsa de vacaciones, paga extraordinaria de marzo se reduce al 50%, así como la equiparación salarial de operario vía verde supervisor con la de operario LV y CD. Dicho acuerdo y convenio colectivo fueron publicados en el ámbito de la empresa, facilitando copia a los miembros de la parte social así como por publicación en el tablón de anuncios. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Imanol, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la demanda formulada por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la Sentencia dictada en la instancia, la desestima, absolviendo a la empresa URBASER SA de las peticiones deducidas en su contra. Formulando el demandante recurso de suplicación que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- 1. La parte demandante, con carácter previo a la concreta exposición de los motivos en que sustenta su recurso, alega dos cuestiones:

A) Al estar en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, considera que procede la admisibilidad del recurso, por considerar que al no respetar los plazos y formas para su adopción por parte de la empresa, el curso del proceso es el ordinario en vez del especial, y por lo tanto procede la estimación del recurso, citando para ello la STSJ Málaga de 24-11-2011.

B) Se alega por cauce inapropiado, que la Sentencia impugnada le produce indefensión con vulneración de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 24 CE, por haber sido admitidos en el acto del juicio los argumentos de la empresa sobre los que pretendía sustentar la decisión modificativa. Lo que debiera haber hecho mediante comunicación escrita según el artículo 41.3 ET, sin que en dicha fase procesal deban ser admitidos dichos argumentos. Y se añade que dicho argumento, que se reproducirá como cuestión de fondo debió determinar un pronunciamiento expreso de la Sentencia, por lo que ha incurrido la misma, en incongruencia omisiva, a fin de igualmente justificar la viabilidad del recurso, citando para ello la STSJ Cataluña de 27-04-1995 y de Murcia de 25-02-1998.

2. Sin perjuicio de que la admisibilidad del recurso, al ser una cuestión de orden público procesal, puede ser examinado de oficio por esta Sala, se debe de partir como hecho no controvertido, de que la propia Sentencia impugnada da pie de recurso, y así debe ser estimado, al considerar que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aún cuando ha sido individualmente impugnada, tiene naturaleza colectiva, por lo que es susceptible de recurso de suplicación de conformidad con el artículo 41 apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 191.2.c) y 138.6 de la Ley de la Jurisdicción Social, dado que aquella medida afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa demandada.

En segundo lugar la petición de nulidad que por incongruencia omisiva se esgrime, para en aplicación del antiguo 189.1.d. Ley Procedimiento Laboral como defecto que causo indefensión, pueda darse pie de recurso, dicho motivo no puede ser estimado, en aplicación del actual artículo 191.3.d de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 97 de la mencionada Ley.

A tal efecto, y desde el plano procesal, el considerar el recurrente el incumplimiento de los requisitos precisos para la adopción de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a fin de obtener pie de recurso contra la Sentencia dictada, es una cuestión de fondo que ha sido expresamente analizada en la Sentencia de instancia por ser el motivo fundamental en que la demanda basaba su pretensión de nulidad de la reducción salarial o subsidiariamente de injustificación de la misma.

El hecho de que se indique como defecto, que el Juez admitiese diversos argumentos de la empresa, tampoco cabe ser apreciado. Dado que el recurrente, de entender que se estaba vulnerando alguna norma de naturaleza imperativa, que le provocase indefensión, debiera haber formulado protesta, señalando al tiempo el minuto del visionado del video donde se recogiese la misma. Lo que al no haberlo efectuado, decae cualquier planteamiento sobre dicho particular. A mayor abundamiento, en la fase de alegaciones del acto del juicio oral, de conformidad con el derecho de defensa como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva y el principio de Igualdad que debe regir entre las partes ( artículo 24 CE y 74 Ley de la Jurisdicción Laboral), la empresa demandada, puede alegar lo que tenga por conveniente, al igual que la parte actualmente recurrente, sin perjuicio de su eficacia para la pretensión que se postule.

Y por último, se rechaza la existencia de incongruencia omisiva alguna, dado que la Sentencia de instancia, da cumplida respuesta a las pretensiones esgrimidas por las partes, como así se expondrá más detalladamente en los motivos específicos del recurrente.

TERCERO.- 1. Como primer motivo y al amparo del artículo 193 apartado a) de la Ley de la Jurisdicción Social, se solicita la Nulidad de la Sentencia por infracción de los artículos 97.2 de la indicada Ley, en relación con los artículos 26.5 y 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores y artículo 3 del Convenio Colectivo aportado por la empresa (folio 108), por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por no existir comunicación escrita formulada por la empresa donde se expresen las razones de la modificación sustancial, conforme al artículo 41.3 ET.

Y en concreto se aduce que en el hecho probado segundo, párrafo 2º y en el tercero, no se indica cual es el razonamiento que permite alcanzar las conclusiones contenidas en los hechos probados, a fin de entender porque se da por supuesta la existencia del actor a la reunión negociadora de 20-11-2013, cuando lo cierto es que no figura en el Acta. Y porque se entiende como probado que la propuesta de negociación aprobada (hecho probado tercero) es la que se menciona en el mismo y no la que figura en el folio 93, que se une como anexo al acta de la comisión negociadora, 'creándose la categoría de aplicador=operario con sueldo de 22.000€'.

2. El motivo de nulidad que se expresa no puede ser acogido, sin perjuicio de que el demandante, no participase en la reunión de fecha 20 de noviembre del 2013 (folio 91), y que indebidamente se de por probado en el hecho probado segundo, sin embargo, dicho dato no le provoca indefensión alguna, dado que la parte, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, puede interesar la supresión del mismo, como así lo efectúa por correcta vía procesal, como más adelante se expondrá.

3. Se aduce que no se determina la causa de dar como hecho probado la propuesta de negociación aprobada en el hecho probado tercero, en vez de la que como anexo figura en el folio 93.

Tampoco se puede acoger dicho motivo, para interesar la nulidad solicitada, dado que expresamente el Magistrado de instancia, invoca los medios de prueba que ha tenido en cuenta para llegar a las conclusiones que de forma razonada, y por ende, motivada, le han llevado a la plasmación de los hechos probados, y en concreto según el fundamento primero, se aduce no solo la prueba documental, sino también la testifical, que como aclara el impugnante, fue practicada en la persona de D. Bruno miembro de UGT. Miembro de la parte social, que conformo la mesa negociadora del nuevo Convenio Colectivo que rige entre las partes, como en su momento procesal oportuno se expondrá.

4. A mayor abundamiento, se debe recordar que el apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, exige la infracción de 'normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', por lo que no son de recibo la cita de normas de naturaleza sustantiva, a salvo, de aquellas que tengan un contenido procesal.

Por último, existe otro óbice procesal para el éxito del motivo, de conformidad con el principio de congruencia, ya que en el suplico del presente recurso, no se pide la nulidad de la Sentencia dictada en la instancia, sino que se dicte otra según los pedimentos de la demanda, declarando no haber lugar a la modificación de las condiciones de trabajo que sufre el actor.

CUARTO.- Como segundo motivo, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se interesa la revisión de los hechos probados segundo y tercero.

A) La supresión en el hecho probado segundo de que el demandante D. Imanol asistiese a la reunión del día 20 de noviembre del 2013, invocándose para ello los folios 91 a 93, donde obra el acta con el nombre y firma de los asistentes a dicha reunión, proponiendo como redacción alternativa del primer párrafo, del hecho probado segundo:

'A la misma le sucedieron nuevas reuniones los días 25/6/13, 11/7/13, 12/9/13, 25/9/13 y 12/11/13, sin que el actor se encontrara presente en la reunión del 20/11/13 en la que se alcanzó un acuerdo de negociación que se trasladaría al texto articulado del convenio colectivo, según figura en el apartado segundo del acta.'

Partiendo como así se desprende de la propuesta de revisión del presente hecho probado, que existieron el número de reuniones y en las fechas que se indica, efectivamente en los folios invocados, se observa que bajo el título de 'ACTA DE LA MESA NEGOCIADORA DEL CONVENIO COLECTIVO DE LA EMPRESA URBASER SA-LINARES', de fecha 20-11-2013 (folio 91), entre los cinco miembros de la parte social, no obra el nombre del actor, por lo que dicho aspecto de la revisión interesada, debe ser aceptado.

Igualmente, se puede leer en dicho folio, el que debe ser aceptado en su integridad, para evitar la técnica del espigueo: '...y se acepta la reducción de jornada del colectivo señalado con las retribuciones inherentes, así como la reducción salarial del supervisor.' Y como se indica en el encabezamiento de la demanda, la categoría del demandante, es la de 'supervisor' con un salario de 3.476'11 € mensuales.

B) La revisión del hecho probado tercero, interesa la adición y al tiempo supresión de la redacción que se expondrá. Así se interesa, que se suprima la expresión 'la equiparación salarial de operario vía verde supervisor con la de operario LV y CD',en base a que en la referida acta de fecha 20-11-2013, y en la propuesta que se anexa a la misma (folios 91 a 93) no se recoge dicha equiparación salarial de operario vía verde supervisor con la de operario LV y CD. Y en el anexo se dice: 'Supervisor en el listado de subrogación no aparece creándose la categoría de aplicador=operario.....22.000€'.

Por lo que postula como redacción alternativa al indicado hecho probado tercero:

' Como consecuencia de las negociaciones, en la reunión de 20/11/13 las partes alcanzan el acuerdo que consta en el acta que se da por reproducida a efectos probatorios, suprimiendo asuntos propios, bolsa de vacaciones, paga extraordinaria de marzo se reduce al 50%, así como ' creándose la categoría aplicador=operario con sueldo de 22.000€.' Dicho acuerdo y convenio colectivo fueron publicados en el ámbito de la empresa, facilitando copia a los miembros de la parte social así como por publicación en el tablón de anuncios.'

La revisión interesada no puede prosperar, dado que el folio invocado (folio 93) no contiene la literalidad de los términos en que se formula la propuesta de redacción alternativa al hecho probado tercero.

Existe un error valorativo de la parte recurrente, sobre el contenido de aquel documento (folio 93). Ya que sí se observa, lo que se contiene son diversos conceptos y cantidades para llegar a alcanzar el ahorro de una cantidad determinada.

Efectivamente aquel documento, mediante la supresión por los importes que se indican en los conceptos de: 1. Asuntos Propios; 2. Bolsa de Vacaciones; 3. Paga extraordinaria de marzo, se cuantifica el ahorro total en 245.000€, a fin de conseguir con ello, como mínimo, dos años de estabilidad en el empleo.

Pero la empresa, estableció un nuevo tope de ahorro, en concreto, lo fijo en la cuantía de 285.000€. Lo que suponía una diferencia entre la primera y esta segunda cantidad, de 40.000€, y por ello, para completar dicha cantidad, se acuerda una nueva supresión por los importes que se indican, en relación a Supervisor, que en el listado de subrogación no aparece creándose la categoría Aplicador=operario...22.000€; Las operarias del 2010 de 20 horas pasarían a desempeñar 10 horas....18.000€. La suma de ambas cuantías (22.000€+18.000€), hacen que se llegue a los 40.000€ que faltaba para alcanzar el ahorro, en la indicada cuantía de 285.000€, por lo que en modo alguno los 22.000€ responde a 'sueldo', como así se invoca por el recurrente, a la vista del contenido del documento.

QUINTO.- Al amparo del artículo 193 apartado c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se esgrime tres infracciones comprensivas de los submotivos A), B) y C).

A) Este submotivo se destina a reproducir el fundamento tercero sobre la admisibilidad del recurso, para el caso de que la Sala entendiese que dicha cuestión debe viabilizarse bajo el presente amparo procesal. Independientemente del apartado que se esgrima, teniéndose en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre el derecho al recurso, como manifestación de la tutela judicial efectiva, dicho submotivo, al haber sido objeto de pronunciamiento expreso, se da por reproducido lo ya expuesto sobre el mismo.

B) 1. Se esgrime la infracción del artículo 41.3 ET, por incumplimiento de todos los trámites previos a la modificación de las condiciones de trabajo, incluyendo la esencial notificación escrita al trabajador.

Indicándose que se ha omitido la notificación individual al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha en que haya de ser efectiva la misma, citando a tal fin diversas sentencias del Tribunal Supremos y de Tribunales Superiores de Justicia. Indicándose que dicha comunicación conlleva la garantía para conocer las razones jurídica y aritméticas que sustenta la modificación sustancial del salario, a fin de saber la justificación de la reducción salarial, y de los términos que difieren entre el sueldo de 22.000 € de la categoría de aplicador=operario con el párrafo cuarto del artículo 2 del Convenio Colectivo que se refiere a la equiparación salarial de la categoría de Operario/a vias verde/mobiliario y de la categoría de supervisor/aplicación a la de operario l.v/operario c.d.

d

2. La censura jurídica que se esgrime no puede ser estimada, para lo que se debe de partir de los hechos definitivamente declarados probados.

A tal efecto, queda inalterable que la empresa demandada URBASER SA, se dedica a la limpieza de calles, colegios y dependencias del Ayuntamiento de la localidad de Linares (Jaén). Rigiendo entre las partes el Convenio Colectivo de empresa para los años 2.013, 2.014 y 2.015 y que prestan servicios para el Excelentísimo Ayuntamiento de aquella localidad.

El demandante, con la categoría de supervisor, y la antigüedad de 1-02-2003, por cuenta de la indicada empresa venia percibiendo un salario de 3.476'11€ al mes, hasta el día 3-02-2014 en que comenzó a percibir 1.693'73€ al mes.

Con motivo de las nuevas condiciones de licitación del contrato de limpieza fijadas por el Excelentísimo Ayuntamiento de aquella localidad, se paso a reducir el canon que venia abonando a la empresa que prestaba el servicio URBASER SA, en 965.000 euros.

Con la finalidad de mantener el empleo en la empresa, se propuso por la parte empresarial, una serie de medidas, para lo que se constituyo el 20-05-2013 una mesa negociadora del convenio colectivo de empresa, de la que formaba parte, el demandante, como miembro de la parte social, junto con otros compañeros pertenecientes a distintos sindicatos.

Tras aquella primera reunión, se sucedieron siete reuniones más, que se exponen en el inalterable hecho probado segundo. En todas ellas participo el recurrente, salvo en la última de fecha 20-11-2013.

En dichas reuniones se expuso las medidas de ahorro de costes económicos, derivado de la reducción del canon fijado por el Ayuntamiento.

Tras las negociaciones, se llegó a un acuerdo en la reunión de 20-11-2013, aprobado por la mayoría de la parte social, donde se reducía el importe de diversos conceptos, según se detalla en el hecho probado tercero. Lo que implica que tanto la parte social, como la empresarial, entendían que concurrían la/s causa/s esgrimidas, lo que dio como resultado la aprobación del convenio colectivo de empresa, siendo publicado en el ámbito de la empresa, facilitando copia a los miembros de la parte social, así como expuesto en el tablón de anuncios.

En la cláusula adicional primera del indicado Convenio, se dispone que la empresa se compromete a no efectuar despidos objetivos, ni individuales, ni colectivos sobre el personal incluido en el listado de subrogación de la presente contrata con el Ayuntamiento de Linares.

Se ha equiparado la categoría de operario/a vías verde/mobiliario y la categoría de supervisor/aplicador, con la de operario l.v. operario c.d.

En definitiva, y a cambio de la aminoración salarial de los trabajadores afectados en la contrata suscrita por la empresa con el Ayuntamiento de Linares, no serían objeto de despido, es decir, manteniendo el empleo.

3. De los hechos expuestos queda acreditado que contrariamente a lo que indica el recurrente, aquel conocía la causa de la revisión salarial motivado por la rebaja en el canon abonado por el Ayuntamiento, como así quedo expuesto en las distintas reuniones en que participo, lo que además, fue ratificado en el acto del Juicio Oral, por el testigo D. Bruno (UGT), que participo en aquellas reuniones. En todo caso, la reunión de 18-06-2013 (folios 78 y 79), donde participo el recurrente, a la vista de los términos que obra en el acta levantada al efecto, queda despejada cualquier duda sobre la causa en que se baso la empresa para la modificación salarial del recurrente. Con entrega de documentación durante la negociación, como así se desprende del acta de fecha 11-07-2013 (folio 82), y sin perjuicio de que se considerase aquella insuficiente, para algún asesor sindical.

En la reunión de 12-09-2013, la empresa propuso reducir los costes salariales de las categorías profesionales que tenían mayor nivel salarial (folios 85 y 86).

En definitiva se aprobó un Convenio de empresa, en cuya negociación participó el hoy recurrente, conociendo de las causas que lo motivaron, según las actas escritas que se fueron levantando de cada reunión, con la excepción de la última reunión, que no participó por propia voluntad.

El resultado de la negociación, donde entre otros, se le reducia el salario al recurrente, se plasmo en el Convenio, que quedo expuesto en el tablón de anuncios de la empresa, además, se le entrego copia escrita del mismo, al recurrente, teniendo con ello pleno conocimiento de la modificación operada, en su doble condición de trabajador y de miembro de la mesa negociadora, como así expresa el Magistrado de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, con eficacia fáctica, aún cuando lo sea en lugar inadecuado. Luego no existe la infracción denunciada.

C) Por último, la invocación que ahora efectúa el recurrente del artículo 3 del Convenio mencionado, es una cuestión nueva no esgrimida en demanda, pese a tener conocimiento el recurrente del Convenio ( STS de 13-05-2013 Rec 239/2011). Ni por ende, se resuelve nada sobre dicho planteamiento en Sentencia, sin que por dicha omisión, se haya planteado por la parte, incongruencia omisiva alguna, lo que denota que tampoco fue objeto de planteamiento en el acto del juicio oral, dado que su alegación en fase de conclusiones, se apartaba de la causa de pedir de la demanda.

Y todo ello teniéndose en cuenta, que expresamente en los anexos 1 y 2 del Convenio de aplicación, se detalla y especifica los complementos y salario del actor.

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la Sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Imanol contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en fecha 19/03/14, en Autos seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre materias laborales individuales contra URBASER S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.