Sentencia SOCIAL Nº 1634/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 787/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sentencia

1 Rec. Supl. 787/17
Recursos de Suplicación - 000787/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª.
Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Ana Sancho Aranzasti

En València, a quince de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1634 de 2017

En elRecursos de Suplicación - 000787/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-1-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000765/2015, seguidos sobre EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO, a instancia de D. Gaspar , D. Victorino y D. Agustín asistidos del Letrado D. Antonio Borja García Sabater, contra NUEVA DECORATIVA XXI SL, representada por el Letrdo D. Carlos Saez García y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Gaspar , D. Agustín , D. Victorino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Se desestima la demanda.'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
'PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa NUEVA DECORATIVA XXI SL, cuya actividad económica es fabricación, distribución y venta de materiales para la construcción, en Oliva (Valencia), con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras siguientes: Gaspar : 14.4.1997, operario 1ª y 1.417,20 euros; Agustín : 21.4.1988, operario 1ª y 1.690,88 euros; Victorino : 6.5.1991, operario 1ª y 1.192,93 euros.NUEVA DECORATIVA XXI SL había sucedido como empleadora de los trabajadores al Grupo Tozeto en fecha 1.3.2014.

SEGUNDO.- La empresa abonaba las nóminas por medio de transferencia bancaria. Si se tiene en cuenta como fecha de abono aquella en la que el trabajador recibía en su cuenta el importe del salario, entonces:a) respecto del trabajador Gaspar , desde julio de 2014 a abril de 2015, la media del retraso en el pago era la siguiente: 29,27 días y se le debían al tiempo de presentar su demanda el 30.7.2015 las mensualidades de mayo y junio de 2015 y la paga extra de junio de 2015; b) respecto de Agustín , desde septiembre de 2014 a junio de 2015, la media del retraso en el pago era la siguiente: 34,18 días y se le debían al tiempo de presentar su demanda el 1.10.2015 las mensualidades de julio y agosto de 2015 y la paga extra de junio de 2015;c) respecto de Victorino , desde septiembre de 2014 a junio de 2015, la media del retraso en el pago era la siguiente: 34,18 días y se le debían al tiempo de presentar su demanda el 1.10.2015 las mensualidades de julio y agosto de 2015 y la paga extra de junio de 2015.-En la fecha del acto del juicio la empresa, como reconoció la parte actora, ya había abonado las tres últimas mensualidades que respecto de cada trabajador se indican como impagadas.-

TERCERO.- En noviembre de 2015 la empresa llegó a un acuerdo con los trabajadores (representados por los delegados de personal) en virtud del cual se pactó, dada la situación de crisis económica de la empresa, un plan de pagos, con aplazamientos a partir de la nómina de agosto de 2015 (documento 1 de la demandada).-

CUARTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC sin que las partes alcanzaran acuerdo alguno.'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Gaspar , D. Agustín y D. Victorino , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la empresa codemandada.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia por la que se desestimaban las demandas interpuestas por D. Gaspar , D. Agustín y D. Victorino frente a la empresa Nueva Decorativa XXI S.L, recurren en suplicación los demandantes, impugnando el recurso interpuesto la empresa demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se plantean los tres primeros motivos de recurso, proponiendo la revisión del relato fáctico contenido en la resolución de instancia en el siguiente sentido: 1.- Al motivo primero, se pide la adición de un nuevo hecho probado, denominado primero bis, y que damos por reproducido, por el que se haga constar que los trabajadores solicitaron al tiempo de presentar su demanda la exoneración de trabajo de los demandantes y la obligación de pago de la empresa; medida cautelar que fue adoptada para cada uno de ellos, en las fechas que se indican y que son anteriores a la fecha de celebración del juicio. Todo ello conforme a los documentos que expresamente se indican.

Se estima la petición antedicha, por desprenderse de forma literal de los documentos indicados, sin necesidad de realizar conjeturas ni valoraciones.

2.- Al motivo segundo, se interesa sea redactado de nuevo el ordinal segundo, interesando que conste la fecha de abono de cada una de las nóminas de los trabajadores, en las mensualidades transcurridas desde el mes de marzo de 2014 a noviembre de 2015, conforme a los documentos obrantes en autos que se indican, aportados por la empresa y por los trabajadores.

La revisión se estima pero parcialmente, pues sólo deben hacerse constar los abonos transcurridos desde el mes de julio de 2014 a junio de 2015, periodo al que se circunscribió la petición en el escrito rector, constando a fecha de celebración del juicio que las mensualidades de julio y agosto ya habían sido abonadas.

La revisión resulta relevante a efectos de modificación del fallo, pues se especifica mensualidad a mensualidad el retraso exacto en el abono de los haberes a cada uno de los trabajadores.

3.- En el motivo tercero, se propone modificar el hecho probado tercero, sustituyendo su redacción por otra nueva en la que se diga lo siguiente: 'En noviembre de 2015 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores un plan de pagos para reducir los retrasos de los pagos que afectaría a la nómina impagada de agosto y posteriormente firmó un acuerdo con dichos representantes en diciembre de 2015 sobre el prorrateo de las pagas extraordinarias a partir de la nómina de enero de 2016'. Todo ello conforme a los documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa demandada.

Esta petición se desestima, pues ya consta en el citado ordinal el citado acuerdo, al que se remite el juez de instancia expresamente, sin que sea necesario por tanto que la Sala reproduzca todo o parte de su contenido.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se plantea la revisión del derecho aplicado en la sentencia de instancia, y en concreto, se denuncia la vulneración del art. 50.1. b) ET así como de la jurisprudencia aplicada en la Sentencia de instancia.

Estiman los recurrentes que, si bien comparten la jurisprudencia invocada por el Magistrado a quo para resolver, la valoración de los hechos se ha realizado de forma incorrecta, de suerte que teniendo en cuenta que durante un periodo de diez meses, la empresa abonó la nómina a los trabajadores con un retraso superior a 29 días de media, no abonándose la nómina de los tres últimos meses previo a la adopción de la medida cautelar, la conclusión a la que debería llegarse es la extinción de la relación laboral de cada uno de los actores, máxime cuando los trabajadores ya no prestaban servicios para la empresa cuando se alcanzó un plan de pagos para las mensualidades subsiguientes.

Como bien apunta el recurrente, al igual que el Juzgador, la más reciente sentencia de la Sala Cuarta sobre la materia que ahora nos ocupa, dictada el 27-1-2015, Rcud. 14/2014 , sostiene lo siguiente: 'Nótese que el art. 50.1,b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o': 'la falta de pago del salario pactado' es el primero; 'retrasos continuados en el abono' del mismo, es el segundo. En el momento de la demanda existían los dos.

En el momento del juicio ya solamente queda el segundo. Pero ello es suficiente siempre que esos retrasos sean graves. La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo'.

Ahora bien, el hecho de que dicha resolución analice un supuesto concreto en el que el retraso superó el plazo de una anualidad no significa que retrasos inferiores como el que aquí nos ocupa, no puedan servir de base para estimar la reclamación de los aquí demandantes. Obsérvese si no la Sentencia dictada por el Alto Tribunal el 03-12-2012, Rcud. 612/2012 en la que la Sala Cuarta , considera ajustada a derecho la estimación de la demanda de un trabajador que solicitaba la extinción de su contrato por retrasos en el abono del salario, extendiéndose aquéllos durante un periodo de diez meses. Decía entonces la Sala: La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ) ...

... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9- 1995; rcud 756/1995 )'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos vemos que los incumplimientos empresariales consistentes en los retrasos en el abono de las retribuciones que antes se han especificado de manera concreta para los dos trabajadores demandantes y que constan en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, entran dentro de los parámetros jurisprudenciales que han interpretado la letra b) del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que se trata de causa justa de resolución de los contratos cuando se evidencian esos retrasos a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre), lo que determina que la sentencia recurrida no infringió los preceptos denunciados, teniendo en cuenta además que la misma jurisprudencia de la Sala viene diciendo que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos, como ocurre en éste caso, no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda, para el ejercicio de las acciones resolutorias ( STS 5 de abril de 2001, rec. 2194/2000 ).

En el supuesto ahora analizado, si observamos las fechas de abono de las correspondientes nóminas desde el mes de julio de 2014 a abril de 2015, se comprueba que en la primera de las anualidades, el ingreso de los haberes en la cuenta corriente de cada uno de los afectados siempre se hacía después del día 12, a excepción del mes de octubre en que se abonó el día 7. En las mensualidades de 2015, el retraso es más acusado, abonándose la nómina prácticamente con un mes de retraso.

Ello nos inclina a resolver, en consonancia con la doctrina expuesta, que el retraso sufrido por los trabajadores en la percepción de sus haberes, reúne los presupuestos de reiteración y gravedad suficientes como para estimar la demanda interpuesta, al mantenerse durante diez meses y con una duración media cercana a la mensualidad. Y ello igualmente teniendo en cuenta que ya con carácter previo, se estimó la medida cautelar de exoneración de prestar servicios por parte de los trabajadores así como de cotizar y abonar el salario por parte de la empresa, lo que, no siendo determinante, sí comportaba en su momento la existencia de una apariencia de buen derecho que se confirma con la presente resolución.

A mayor abundamiento, en materia de retrasos continuados la jurisprudencia ha entendido que concurre la gravedad necesaria para estimar la extinción del contrato de trabajo en los siguientes supuestos: retrasos durante nueve meses en un año ( STS 3 de diciembre de 2012, rcud.312/2012 ), retrasos de 22 días de promedio en más de un año ( STS 16 de julio de 2013, rcud.2275/2012 ), retraso promedio de 45 días en veintidós meses ( STS 3 de diciembre de 2013, rcud.141/2013 ), retraso entre uno y dos meses durante los últimos dos años ( STS 19 de noviembre de 2013, rcud.2800/2012 ), retraso de 30 días durante dos años ( STS 2 de diciembre de 2013, rcud.846/2013 ) y retraso de 11,2 días promedio en once meses ( STS 24 de septiembre de 2013, rcud.3850/2011 ).

Por todo ello, procede declarar extinguidos los contratos de trabajo de los demandantes, a fecha de la presente resolución, y condenar a la empresa a abonar a aquéllos una indemnización equivalente a la de despido improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.1 b ) y 2 ET .

La indemnización será calculada igualmente a fecha de la sentencia de esta Sala, con independencia de haberse emitido documento de finiquito por la empresa al adoptarse la medida cautelar ya apuntada, pues la estimación de la misma no comportó en su momento la extinción de la relación laboral, que tiene lugar en virtud de la presente.

Por todo ello, conforme a los parámetros de salario y antigüedad previstos en la sentencia de instancia de cada trabajador, corresponde abonar a cada uno de ellos las siguientes cantidades: 1.- D. Gaspar : 33.546,87 euros.

2.- D. Agustín : 59.620,89 3.- D. Victorino : 36.768,39 euros.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gaspar , D. Agustín y D. Victorino frente a la Sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia , en autos número 765/2015 seguidos a instancia de los precitados recurrentes frente a la empresa NUEVA DECORATIVA XXI S.L; y en consecuencia, con revocación de la precitada resolución, y estimación de la demanda en la instancia, procede declarar extinguidos los contratos de trabajo que unían a los trabajadores con la citada empresa a fecha de la presente resolución, condenando a esta última a abonar a cada uno de los demandantes, la siguiente indemnización: 1.- D. Gaspar : 33.546,87 euros.

2.- D. Agustín : 59.620,89 3.- D. Victorino : 36.768,39 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0787 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a quince de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.