Sentencia Social Nº 1635/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1390/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005074

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005074

SENTENCIA Nº: 1635/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FABRICACIONES ELECTROMECANICAS EDER S.A. y Jose Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Jose Pablo frente aFABRICACIONES ELECTROMECANICAS EDER S.A. y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor D Jose Pablo mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa FABRICACIONES ELECTROMECANICAS EDER SA con las siguientes circunstancias.

Desde el 17-7-2013 prestó servicios con vinculación laboral de régimen común como Ingeniero pasando a partir de noviembre a ostentar la condición de director gerente en virtud de contrato de alta dirección, cuyo clausurado no fue definido y concertado ( aunque no se llegó a firmar ) sino hasta fecha 4 de marzo de 2015, si bien se convino dar efectos retroactivos a la contratación desde el 1-11-2014. La retribución que percibía al actor a la fecha del despido era de 6.050 euros / mensuales con pp pagas extras .

SEGUNDO.-El actor fue objeto de apoderamiento como gerente por parte del Administrador de la mercantil en marzo de 2015.

TERCERO.-En el referido contrato se recogían una serie de cláusulas ( cuyo contenido íntegro se da por reproducido) pero destacando, en lo que aquí interesa la siguiente :

-Octava .-El presente contrato podrá quedar extinguido en cualquier momento mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del alto directivo de las obligaciones contenidas en el presente contrato contrato así como por las causas establecidas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio colectivo de aplicación a la empresa. En el caso de que el despido fuera declarado improcedente, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización de 30 días por año de servicio con un límite de 18 mensualidades del salario bruto en metálico vigente en cada momento incluido el variable bruto metálico.

No obstante lo anterior, si la extinción por esta causa se produce durante los dos primeros días de vigencia del contrato de alta dirección en el que el mismo no produce plenos efectos, el trabajador tendrá derecho a una única indemnización equivalente a 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades calculado sobre el salario medio de los 12 últimos meses. El importe así calculado tendrá el caráceter de cuantía mínima para el caso de que la extinción por esta causa se produzca una vez transcurrido el período transitorio de dos años y, por tanto, se calcule la indemnización en función de lo establecido en el párrafo anterior.

Asimismo el contrato podrá extinguirese por desistimiento del empresario, debiendo notificar al alto directivo de forma fehaciente su intención de resolver el contrato mediante escrito con una antelación mínima de sies meses.

En caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período de preaviso incumplido. Una vez notificada la intención de desisitimiento, el ato directivo, el alto directivo quedará liberado de lo regulado en la clausula sexta del presente contrato. En caso de desistimiento del empreario, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a 25 días por año de servicio con un límite de 6 mensualidades del salario bruto en metálico vigente en cada momento.

No obstante lo anterior, si la extinción por esta causa se produce durante los dos primeros días de vigencia del contrato de alta dirección en el que el mismo no produce plenos efectos, el trabajador tendrá derecho a una única indemnización equivalente a 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades calculado sobre el salario medio de los 12 últimos meses. El importe así calculado tendrá el caráceter de cuantía mínima para el caso de que la extinción por esta causa se produzca una vez transcurrido el período transitorio de dos años y, por tanto, se calcule la indemnización en función de lo establecido en el párrafo anterior.

En relación a las causas de extinción de la relación laboral y sus efectos no descritos en este contrato, se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la Relación Laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección.

CUARTO.-Con fecha 5-5-2015 la empresa le comunica al actor carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Me dirijo a Vd. en calidad de administrador de la empresa en la que presta sus servicios desde el 01/07/2013.

Por la presente, la Dirección de la empresa le informa que ha incurrido Vd. en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales tipificado en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores así como en el Anexo que regula el Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia (BOB 21/11/08), fundamentado en los siguientes hechos:

Como ya es conocido por Vd. dado que así lo ha puesto de manifiesto en algún correo electrónico, entre ellos el de fecha 14/04/15, la gerencia de la empresa que Vd. desempeña ha venido sufriendo en el tiempo un continuo caos general que se ha visto reflejado en importantes áreas estratégicas de la misma y que ha generado negativas consecuencias tanto a nivel económico y comercial como de recursos humanos, llegando la Dirección de la empresa agita conclusión de que esta situación insostenible ha sido debida principalmente a una grave negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas y a una disminución continuada en el trabajo por su parte que han originado un incumplimiento sistemático de los objetivos planificados en el Plan Estratégico de la empresa y tratados en las reuniones estratégicas de la empresa.

En cuanto a la situación económica de la empresa en lo que a resultados se refiere, tal y como se ha tratado en diversas reuniones, la misma ha sufrido un espectacular empeoramiento desde que Vd. asumió la gerencia.

Así los diferentes ratios de rentabilidad, productividad y eficiencia arrojan unos indicadores significativamente negativos, empeorando notablemente la situación existente con anterioridad u su gestión, produciéndose desviaciones intolerables en los principales objetivos, sin que la Dirección haya recibido de Vd. motivos mínimamente justificativos de ello.

En cuanto a la productividad, la misma ha empeorado en un 15,44%. Cabe destacar que los costes fijos se han incrementado en el ejercicio 2014 en un 26,89% respecto a los del 2013, representando los mismos un 85% de la facturación, de lo cual de Así los diferentes ratios de rentabilidad, productividad y eficiencia arrojan unos deriva que las pérdidas en 2014 arrojen un incremento espectacular del 209,16% respecto a las del 2013. Esta situación se ve agravada teniendo en cuenta que la previsión para el ejercicio 2015 es aún más negativa dado que a cierre del primer trimestre de 2015 las pérdidas acumuladas igualan el importe total de las generadas en todo el ejercicio 2014.

En lo que respecta a la eficiencia (Resultados/Recursos) la misma se ha visto incrementada en sentido negativo en el ejercicio 2014 en un 145,71% respecto al ejercicio precedente.

Una vez analizados los factores causantes de dicha situación negativa, se concluye que la misma ha sido motivada principalmente por una inadecuada planificación, control y ajuste de los proyectos, actividad de la que Vd., en calidad de gerente, es el máximo responsable y que se ha materializado, entre otros, en una negligente inversión en centros de mecanizado sin cumplimiento de las previsiones de ROE facilitadas para las citadas inversiones, en un injustificado incremento de la subcontratación de trabajos y, en general, en un inexplicable aumento de los costes de los diferentes proyectos.

A pesar de que Vd. ya es conocedor de todos estos datos dado que tiene acceso continuo a los mismos, es especialmente llamativa la rentabilidad negativa individualizada de los últimos proyectos que se enumeran a continuación:

PROYECTO

FECHAVALOR AÑADIDO PREVISTORESULTADO510424/09/146.396(25.967)(405,99%)523426/09/1410.560(40.850)(386,84%)523326/09/1410.632(41.997) (395,01%)527715/12/1433.917(15.484)(45,65%)524519/01/1515.558(6.250)(40,17%)524419/01/159.359(14.537)(155,33%)524619/01/1516.403(17.888)(109,05%) 524719/01/1513.646(19.059)(139,67%)524819/01/1516.499(15.349)(93,03%)527819/01/1556.730(11.629)(20,50%)523512/02/1534.642(32.789)(94,65%)(241.799)IMPRODUCTIVOS(135.450)(377.249)

En el cuadro anterior se incluye en el concepto de 'improductivos' (135.450 euros) el valor a precio de coste de las horas de mano de obra directa de nuestra plantilla que no han sido imputadas a proyectos concretos justamente en un periodo de elevada actividad productiva. Si a este coste por improductivos se añade que durante dicho periodo de fuerte actividad se ha elevado desproporcionadamente la cantidad de trabajo subcontratado se ratifica la existencia de una negligente planificación y control de los diferentes proyectos.

En lo que al área de recursos humanos se refiere, son múltiples las evidencias de la escasa implicación y seguimiento por su parte de los objetivos y procedimientos establecidos en el Plan Estratégico de la empresa en este ámbito y tratados en las reuniones estratégicas de la empresa.

Así, en el momento en que Vd. asumió la gerencia recalcó la necesidad de establecer un procedimiento basado en la realización de fichas de capacitación y. polivalencias de los trabajadores en aras a determinar las aptitudes profesionales de los mismos y fijar su retribución en base a las mismas y a los efectos de valorar la idoneidad de las futuras contrataciones, no existiendo evidencia de la confección de las citadas fichas de cara a nuevas incorporaciones.

Por otro lado, existe un constante incumplimiento del proceso de Reuniones de Incidencias y No Conformidades con los responsables de las diferentes áreas (administración, calidad, taller, etc). Así, tal y como se consensuó en las diferentes reuniones estratégicas y de procesos, las mismas deben ser impulsadas por Vd. y celebrarse, al menos, con una periodicidad semanal. No obstante, como ejemplo, del 5/2/15 al 24/04/15 no se ha celebrado reunión alguna para tratar las posibles incidencias surgidas en las citadas áreas. A mayor abundamiento en la reunión celebrada en fecha 2l /01 /15 se acordó que las acciones correctivas de las diferentes incidencias deberían materializarse antes de llegar al estado P2 (antes del pidza de dos senianras desde su planteamiento) constando en la reunión del 24/04/15 la existencia de múltiples acciones pendientes de realizar por su parte en estado P4 y P5 (transcurso de cucatro-cinco semanas desde que se acordaron).

Otro claro ejemplo de esta escasa implicación en esta área es su actuación en lo que o la formación técnica del personal de la plantilla se refiere, En concreto, en noviembre de 2013 Vd. firma una Alianza Estratégica con la empresa ENAIDEN a los efectos de que asta mantuviera una relación de colaboración con nuestra empresa que se Concretarlo principalmente en el análisis y propuestas de mejora de nuestras procesos de diseño y en la formación y asistencia técnica a .nuestro personal en base a dichos análisis y propuestas.

A pesar de que en el propio documento por el que se saslli?i i+a citada alianza estratógicd consta que Vd, asumiría el compromiso de planificar las actividades a desarrollar: y de que en varias reuniones celebradas Vd, aseguraba que las mismas se estaban llevando a cabo con normalidad; tras varios cuestionarios de evaluación realizados por ta consultoria externa de la empresa (el último de ellos el 26/03/15) al personal de la Oficina técnica para conocer el grado de satisfacción de las actividodes formativas realizadas y de ajustar el contenido de lo alianza estrategica firmada, el resultado de 1os citados cuestionarios han sido sorprendentemente negativos al indicar la totalidad de los trabajadores la imposibilidad de curnplimentar dichos cuestionarios al na haber recibido dicha formación,

Este hecho es- absolutamente inaceptable no sólo debida a que la formación continuó del personal: dé la oficina técnica es i?rrprescindi.ble de cara o lograr fa pretendida estandaria`taión de lees procesos de ingeniería sino a que durante un periodo prolongado se ha venido abocando importes considerables por unos servicios no prestados realmente, todo ello debido a lo nula planificación y seguimiento por su parte de la citado alianza estratégica.

Asimismo ha quedado patente su escasa implicación en el importante proceso de mejora del.sistema de calidad de la empresa concretado en el 'Procedimiento de las 5s', iniciado en reunión estratégico de fecha 08/10/14 y del que Vd, es responsable, que hay llevado incluso a reiterados incumplimientos de la normativa en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales con las nefastos consecuencias que de ellos se podrían haber derivado.

Así, en fecha 14/10/14 el delegado de prevención D. Evelio presento a través del modelo de Sugerencias una deficiencia relativa o problemas en la manipulación de cargas señalando que muchos de los caneamos y amarres utilizados para el levantamiento y manipulacion de cargas señalando que muchos no estaban homologados y eran de fabricación casera, proponiendo su sustitución por elementos originales de comercio con su correspondiente garantía, recibiendo respuesta de la responsable de calidad en el sentido de que, a los efectos de corregir dicha deficiencia; la misma ya habla sido expuesta en el Proyecto 5s de Almacén: del que Vd. es responsable.

Recientemente, Vd, controló un proyecta en -el que era Imprescindible la manipulación de una cargo de 17,6 Tn (tonelaje que: aparecía marcado en lo propia arga) a sabiendas de que nuestras grúas solamente están capacitadas para el levantamiento de cargas inferiores: a 16Tn. Una vez detectada esta circcunstcaneia por porté de la responsable de calidad, la misma le remitió correo electrónico.en fecha 5/03/15 en el que le señalaba la imposibilidad de realizar esta operación de riesgo para la cual era preciso una planificación específica con la presencia de varios operarios y de un recurso preventivo, recomendado finalmente no mover la carga hasta que se determinara la manera más segura de manejarla.

Ello no obstante y dada la urgencia que Vd. atribuyó al proyecto ejerció una presión excesivo (tal y como se observa en el correo electrónico de fecha 25/03/15) con el objeto de que la citada carga fuese transportada a máquinas, dando como resultado que la misma fue manipulada en un breve espacio de tiempo, no teniendo la Dirección de la empresa evidencias de que la citada operación fuese realizada por el personal con la formación adecuada ni con las garantías necesarias exigidas por la normativa en materia de seguridad.

Este hecho dio lugar, a finales del mes de marzo y principios del mes de abril, a un agrio intercambio de correos electrónicos entre Vd., la responsable de calidad y el responsable de la consultoría externa de la empresa en la que llegó a reconocer que dicha operación de riesgo se había realizado con anterioridad en múltiples ocasiones.

Así, en email de fecha 01/04/15, Vd. señalaba 'Este asunto es aún mucho más irritante por lo selectiva que ha resultado el momento de la acción de seguridad. Sabéis con cuántas bases hemos trabajado el año pasado de características similares a las de la semana pasada, es decir, rondando las 16 toneladas o más, no se sabe con exactitud porque no hay báscula de más de 5Tn. Aproximadamente unas 15. Si habéis leído bien, 15.'

De este último email se deriva una total negligencia por su parte no sólo debido que a fecha del incidente relatado anteriormente no se había dado solución a las deficiencias indicadas por el delegado de personal en fecha 14/10/14 sino a que se han venido realizando múltiples operaciones de levantamiento y manipulación de cargas que entrañaban un alto nivel de riesgo sin cumplir la normativa en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, con las negativas consecuencias que de ello se podrían haber derivado no sólo para la empresa sino, y más importante, para la integridad física de los operarios participantes en las mismas.

Por último, las relaciones comerciales con nuestros clientes no han sido ajenas a todo este caos de gestión dado que han sido varias las quejas recibidas de los mismos en cuanto a incumplimientos reiterados de los plazos de entrega de los proyectos y el incumplimiento de las especificaciones técnicas de los mismos, por ejemplo, llegando incluso a poner en riesgo nuestras relaciones comerciales con clientes tan importantes como GA, GESTAMP y ORAN tal y como nos han manifestado los responsables de las citadas empresas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se considerarán incumplimientos contractuales 'La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' (art. 54.2.d) y 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' (art. 54.2.e).

Asimismo según establece el apartado 2.3 del Anexo que regula el Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia se considerará falta muy grave 'La disminución voluntaria y continuada en el ndimiento del trabajo normal o pactado' (apart.2.3 h), 'La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros de trabajo' (apart.2.3 k) y 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' (apart.2.3 c)

Por todo ello, por la presente se le informa que se ha tomado la decisión de proceder a su despido, extinguiendo toda relación contractual con Vd., al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el apartado C) del citado Anexo, con fecha del 05/05/15.

Por otro lado, y dado que a la empresa no le consta que Vd. esté afiliado a sindicato alguno, ni por ende haya ostentado el cargo de representante de los trabajadores de la empresa, no se ha practicado audiencia previa, ni se ha procedido a aperturar ningún expediente contradictorio, conforme viene establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Finalmente, tal y como dispone el artículo 49.2 del mencionado Estatuto de los Trabajadores , esta empresa pone a su disposición en este acto la liquidación, saldo y finiquito por el importe correspondiente.

QUINTO.-El administrador de la empresa Sr Marcos conocía y estaba al tanto de los resultados económicos y de producción que se contienen en la comunicación de despido en febrero de 2015 antes de dar la conformidad al contrato de alta dirección del actor.

SEXTO.-Consta listado de resultado de cualificaciones profesionales del personal de la plantilla . No consta que en alguna reunión estratégica o de otro tipo se le advirtiera al actor que faltaban fichas de cualificación de algún trabajador.

SEPTIMO.-El curso denominado 5 S inicia su implantación en septiembre de 2014 describiéndose acciones de mejora en diversas zonas pilotos de la empresa ( oficina técnica, almacén) El consultor externo trató con D. Jose Pablo la implementación de diversas medidas de seguridad relacionadas con el proyecto. El actor no tuvo capacidad de adquisición de material sino hasta marzo de 2015.

OCTAVO.-En noviembre de 2013 se suscribió un acuerdo , alianza estratégica entre la empresa y ENAIDER SL para la colaboración de esta empresa en la Ingenieria de EDER mediante la participación en su equipo de lanzamiento de proyectos, colaboración que se habría de concretar en:

-Análisis y propuestas de mejora de procesos de diseño de EDER con el objetivo de obtener Diseños en 3 D CATIA por sólidos.

-Asistencia técnica en el desarrollo de diseños parmetrizados de elementos estándar o semiestandar.

-Colaboraciòn con EDER para la obtención de diseños que faciliten la programación CAM semidesatendida.

-Formaciòn y asistencia técnica al personal de EDER en base a dichos análisis y propuestas.

-Planificaciòn de tiempos de las actividades de Diseño de EDER y colaboración con EDER en al integración de las planificaciones globales de EDER.

-Asistencia técnica en proyectos y tareas I+d+i de EDER.

Las partes se comprometían a planificar las actividades a desarrollar entre la gerencia de EDER y el personal de ENAIDER fijando calendario en que se concretarían las tareas a realizar, días y horario, flexibilidad de posibles cambios etc. Algún trabajador indicó en cuestionario para la evaluación de la formación, que no se había recibido formación por parte de personal de ENAIDER.

NOVENO.- Se celebraron reuniones de proceso estratégico con la presencia del actor en las siguientes fechas:

18-2-2014,29-12-2014,6-2-2015,16-2-2015,24-2-2015,3-3-2015,17-3-2015,24-3-2015, 8-4-2015,14-4-2015, 22-4-2015 .

DECIMO.- El dìa 25 de marzo de 2015 el actor estaba de vacaciones . Ese día estaba previsto la descarga y traslado de una pieza de 18 TN. Se encontraba presente la encargada de calidad Sra Eloisa ( a su vez enlace con el Servicio de prevención externo) . Al darse cuenta que no se podría manipular con seguridad con la grua existente en la empresa ( con carga máxima de 16 TN) se puso en contacto con el Administrador y el gerente. Ambos le indicaron que se informase sobre como se podría hacer la operaciòn con seguridad .

Por mediación de otro operario (responsable de procesos) se contactó con una empresa NORTEC que entregó a Doña Eloisa ,un documento, que ella pensó que era el certificado en el que constaba su habilitación para la realización del trabajo . Con posterioridad al traslado de la pieza , se advirtió que tal certificado no era la documentación acreditativa de la habilitación para tal trabajo. En fechas posteriores se volvió a requerir a NORTEC la presentación de dicha documentación sin resultado.

UNDECIMO.-Con fecha 12-5-2015 se presentó papeleta de conciliación previa por el actor , celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 27-5-2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por D. Jose Pablo frente a FABRICACIONES ELECTRICAS EDER SA y FOGASA sobre DESPIDO declaro la improcedencia del impugnado condenando a la empresa al abono al actor en concepto de única indemnización por la total extinción de la relación laboral ( común y especial de alta direcciòn) de la suma de 12.536,66 euros, ello, salvo que las partes de común acuerdo convengan la readmisión.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao estima la demanda interpuesta por el trabajador D. Jose Pablo y declara la improcedencia del despido de que fue objeto el día 5 de mayo de 2015 por parte de la empresa FABRICACIONES ELECTROMECÁNICAS EDER, SA, condenando a la mercantil al abono al actor en concepto de única indemnización por la total extinción de la relación laboral (común y especial de alta dirección) la suma de 12.536,66 euros, salvo que las partes de común acuerdo convengan la readmisión.

Recurren en suplicación las dos partes siendo impugnados por la contraparte.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación interpuesto por FABRICACIONES ELECTROMECÁNICAS EDER, SA,

En primer lugar la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita la empresa añadir un nuevo hecho probado según el cual 'el actor ya vino desempeñando con continuidad el cargo de Gerente de la empresa incluso con anterioridad a la posterior contratación del tipo de alta dirección'. No procede acceder a tal revisión fáctica que se basa en emails, actas de reuniones, de los que no se desprende sin lugar a dudas que el actor fuera gerente con anterioridad a la suscripción del contrato de alta dirección. Y por otra parte consta probado que desde el 17 de julio de 2013 el actor prestó servicios con vinculación laboral de régimen común como ingeniero (hecho probado primero).

En segundo lugar se insta la revisión del hecho probado quinto para dar una versión particular sobre la información ofrecida por el actor sobre los resultados de la empresa, que no aparece en su literalidad en ninguno de los documentos que cita, y mucho menos expresiones del tipo 'se toma noticia de la ocultación por parte del actor de los datos reales..'.

Lo mismo ocurre con la siguiente revisión del hecho probado octavo y además no consta que los cuatro trabajadores expresaran que no se había recibido la formación.

Por último, la empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado para relatar el incidente ocurrido con el tema de la seguridad en la manipulación de cargas, pretensión que se admite si bien ya ha sido debidamente valorada la prueba al respecto en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO -Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 54.1 , 54.2 d ) y 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y apartado 2.3 c), 2.3 h) y 2.3 k) y apartado C) del Anexo sobre régimen disciplinario del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya, así como la infracción de los artículos 108 y 109 de la LRJS .

La empresa sostiene que procede declarar la procedencia de despido, al haberse acreditado la comisión por el demandante de actos sancionables que suponen un incumplimiento grave y culpable.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 ) sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida así como de la minuciosa valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida debemos llegar a la conclusión de la improcedencia del despido del actor. Y así, la sentencia analiza la imputación al Sr. Jose Pablo sobre la mala situación económica de la empresa, el supuesto incumplimiento por parte del mismo del programa de reuniones de incidencias, sin que se concreten las fechas en que debían haberse celebrado las mismas, y sin que se haya probado que hubiera requerimientos al actor por falta de tales reuniones. En otros casos parece que se mencionan incumplimientos que serían anteriores al nombramiento del Sr. Jose Pablo como Director Gerente, como lo referente a la falta de implantación de un plan o agenda en materia formativa y la falta de seguimiento del mismo. En definitiva, en el recurso de suplicación no se han desvirtuado las conclusiones alcanzadas en la instancia, y aunque pudiera haberse advertido alguna descoordinación o desatención en el ámbito de la prevención de riesgos o en el de la formación, no constan requerimientos de la empresa y entendemos que no reúne la gravedad suficiente como para merecer el despido como sanción.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.-Recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo .

Solita en primer lugar el trabajador solicita la revisión del hecho probado primero para corregir un error pues la antigüedad del contrato es el 1 de julio de 2013 y no el 17 de julio, pretensión que se admite pues así consta en el contrato de trabajo. Por otra parte, quiere añadir que 'el salario medio del trabajador en los 12 meses precedentes a la extinción de la relación de alta dirección en fecha 5 de mayo de 2015 ascendió a la cantidad de 64.139,76 euros anuales (175,72 euros diarios)'.

No procede acceder a tal revisión, pues el demandante pretende mezclar los salarios percibidos como relación laboral común y como alta dirección, siendo relaciones laborales diferentes y hallar la media de ambos salarios.

SEXTO.- Con apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS el trabajador denuncia la infracción del artículo 3.1 del Real Decreto 1382/1985 , en relación con lo establecido en los artículos 3.1 y 1.281 a 1.286 todos ellos de Código civil , en lo que se refiere a la indemnización por despido.

Sostiene que debe atenderse a la cláusula octava del contrato de alta dirección (hecho probado tercero) según la cual si la extinción del contrato se da por despido luego declarado improcedente y 'la extinción por esta causa se produce durante los dos primeros días de vigencia del contrato de alta dirección en el que el mismo no produce plenos efectos, el trabajador tendrá derecho a una única indemnización equivalente a 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades calculado sobre el salario medio de los 12 últimos meses. El importe así calculado tendrá el carácter de cuantía mínima para el caso de que la extinción por esta causa se produzca una vez transcurrido el período transitorio de dos años y por tanto, se calcule la indemnización en función de lo establecido en el párrafo anterior'.

El demandante entiende que con arreglo a dicha cláusula debemos atender al límite específicamente pactado de 24 mensualidades para fijar la indemnización, y por tanto partiendo de tope máximo de 730 días y descontados los 186 días de relación especial, calculado el salario diario a 175,73 euros (salario medio de los doce últimos meses) le supondría una indemnización de 95.597,12 euros.

Atendiendo a la interpretación literal de la cláusula vemos que no asiste razón al recurrente, siendo la misma muy clara: si la extinción se produce durante los dos primeros años de vigencia del contrato (como es el caso) la indemnización por despido es de 33 días de salario por año de servicio con un límite de 24 mensualidades, siendo éste el tope máximo del que no puede pasarse.

La interpretación que postula el Sr. Jose Pablo no se desprende en modo alguno del clausulado del contrato y por tanto el motivo del recurso se desestima.

SEPTIMO.- En el último motivo del recurso el actor denuncia la infracción de los artículos 9.2 y 9.3 del real decreto 1382/1985 así como lo establecido en la cláusula novena del contrato de alta dirección concertado entre las partes según doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1985 , 18 de febrero de 2003 y 13 de febrero de 2008 , y del TSJ del País vasco de 20 de julio de 2010 (recurso 1313/2010 ).

El trabajador sostiene que ha dado que ha tenido dos relaciones laborales, una común y otra de alta dirección, tiene derecho de conformidad con los artículos 9.2 y 9.3 del RD 1382/1985 a reanudar la relación laboral común suspendida.

En efecto, no se ha discutido que el actor mantuvo con la empresa demandada una relación laboral común, desde el día 1 de julio de 2013 hasta el 31 de octubre de 2014 y otra relación laboral especial de alta dirección desde e 1 de noviembre de 2014 hasta su despido el 5 de mayo de 2015. La relación laboral común estuvo suspendida pues según la cláusula novena del contrato de alta dirección 'la relación laboral ordinaria quedará sustituida a todos los efectos por la relación laboral especial de alta dirección que se suscribe por medio del presente escrito. La citada novación sólo producirá plenos efectos una vez transcurridos dos años desde el presente acuerdo novatorio', siendo que en este caso no han transcurrido los dos años.

Y de conformidad con el artículo 9 del RD 1382/1985 el actor tiene opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción.

Por todo ello procede la estimación de este motivo del recurso y para el caso de que la empresa no opte por readmitir al trabajador en la relación laboral especial, el actor tiene derecho a reanudar la relación laboral común con efectos del 5 de mayo de 2015 Todo ello haciendo constar que la indemnización que resulta para el caso de la extinción de la relación laboral especial es de 3.828,83 euros.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No procede imponer al actor las costas de su recurso a la vista de su estimación parcial y de conformidad con el artículo 235.1 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FABRICACIONES ELECTROMECÁNICAS EDER, SA, frente a la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 512/2015, a instancia de D. Jose Pablo confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo frente a la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 512/2015 frente a FABRICACIONES ELECTROMECÁNICAS EDER, SA, y revocando en parte la sentencia recurrida declaramos que para el caso de que la empresa no opte por la readmisión del actor en la relación laboral especial de alta dirección, el Sr. Jose Pablo tiene derecho a reanudar la relación laboral común de ingeniero que inició con la empresa el día 1 de julio de 2013, con efectos del día 5 de mayo de 2015, fijándose la indemnización para la extinción de la relación laboral especial de alta dirección en la cantidad de 3.828,83 euros. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1390/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1390/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.