Sentencia Social Nº 1636/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3961/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0024415

E.P.U

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 28 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1636/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvia y Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 24 de Enero de 2006 dictada en el procedimiento nº 446/2005 y siendo recurrido el -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Alessa Catering S.L., Josel, S.L. y RUIZALGA, S.L. ("Restaurante CANDELA"). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Agosto de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de Enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por Silvia y Carolina debo absolver y absuelvo a Aleas Catering,S.L y Josel S.L. de las pretensiones de la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Silvia suscribió contrato laboral de interinidad con la empresa Serunión para prestar servicios de auxiliar servicio limpieza, en sustitución de Victoria según obra en dicho contrato documento número 19.2 del ramo de prueba de la parte actora al que íntegramente me remito.

En fecha 8 de noviembre de 2001 Silvia suscribió contrato temporal de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la empresa Serunión y para prestar servicios como cocinera, cuyo objeto, así concretado se indicó. "El objeto del presente contrato es para reforzar la plantilla de cocina por aumento del número de comensales y visitas". - véase documento 17 y 18 ramo documental prueba de la parte actora -.

Mediante carta de 30 de abril de 2002 la empresa demandada Alessa comunica a la actora que esta se hará cargo de la gestión y de los servicios del Albergue Residencia La Ciutat" desde el 1 de mayo de 2002. - documento 22 ramo de prueba parte actora -.

En fecha 8 de Octubre de 2002 Silvia suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la empresa Alessa Catering, S.L. para prestar servicios como cocinera "consistente en la prestación del servicio de cocina en el centro de trabajo La Ciutat por el tiempo en que permanezca en vigor el contrato de prestación de servicios suscrito entre Aleas Catering S.L. y la Ciutat...".-véase documento 19.1 y ss. del ramo de prueba documental de la parte actora-.

Segundo.- Que Carolina inició su prestación de servicios para Alessa Catering, S.L el 16 de septiembre de 2003 para prestar servicios de cocinera, mediante la suscripción de un contrato eventual por circunstancias de la producción consistente en "una acumulación de tareas producida por un incremento transitorio y puntual de actividad en el centro de trabajo, consistente en la prestación de servicio de cocina-comedor en la Ciutat", contrato que se extendía hasta el 15-3-2004...- documento 1 y siguientes del ramo de prueba documental de la parte actora-.

En fecha 16-3-2004 la Sra. Carolina y Alessa Catering suscribieron un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado para prestar iguales servicios de cocinera consistente en: "en la prestación del servicio de cocina-comedor en el centro de trabajo la Ciutat por el tiempo que permanezca en vigor el contrato de prestación de servicios suscrito entre Alessa Catering, S.L. y la Ciutat con sus consiguientes prórrogas..."- documento número 2 ramo de prueba documental de la parte actora-.

Tercero.- Que las sociedades demandadas suscribieron contrato mercantil obrante en los ramos de prueba documental de las sociedades demandadas, a cuyo texto íntegramente me remito.- véase documento nº 1 ramo de prueba documental de Alessa Catering, S.L. coincidente, no controvertido, con el aportado por la codemandada.-

Cuarto.- Que por carta de 14 de junio de 2005 Alessa Catering, SL. rescinde voluntariamente el contrato mercantil que le unía con la codemandada, - véase documento nº 2, no discutido, ramo de prueba documental Josel, S.L -.

Quinto.- Que por carta de 27 de junio de 2005 la empresa Alessa Catering, S.L. comunicó a Carolina la extinción del contrato mercantil bajo cuya temporalidad se amparaba el contrato de trabajo de la actora.- véase documento número 7 ramo prueba documental Alessa-.

Sexto.- Que por carta de 27 de junio de 2005 la empresa Alessa Comunicaba a la actora Victoria que el 30 de junio de 2005 dejarían de prestar servicios de alimentación en el Albergue Residencia La Ciutat.- véase integridad del documento número 8 al que íntegramente me remito-.

Séptimo.- Que el Albergue Residencia La Ciutat de la empresa Josel, S.L. al finalizar el contrato mercantil de prestación de servicios de alimentación con Alessa, entregaba tickets de comida para sus clientes a fin y efecto de que pudieran efectuar las comidas en el restaurante de la empresa Ruizalga, S.L. "Candela", sito cerca del Albergue, exactamente en la Calle providencia número 115. - valoración conjunta interrogatorio judicial y testifical practicada-.

Octavo.- Que la parte demandada no discute la categoría profesional y salario que se indica en la demandada al cual íntegramente me remito.

Noveno.- Que en fecha 1-7-2005 las actoras acudieron a su puesto de trabajo en el centro de Alvergue Residencia "La Ciutat", de Josel S.L. siéndole denegado el acceso. Las actoras procedieron a enviar a la anterior empresa y a Alessa sendos burofax obrantes en el documento 10 y siguientes y 31 a 34 del ramo de prueba documental de la parte actora, a los que íntegramente me remito, entendiendo que de no darse la reincorporación se considerarían despedidas.

Décimo.- Que la demandada Josel, S.L. remitió a las actoras los escritos obrantes en los documentos 14 a 16 y 35 a 37, obrantes en el ramo de prueba documental de la parte actora a los que íntegramente me remito.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes actoras, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado, lo impugnaron en forma, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de las trabajadoras, hoy recurrentes en suplicación, en reclamación por despido improcedente. Dicha sentencia: a) entiende que no hubo la alegada subrogación por sucesión de las empresas demandadas JOSEL, .S.L. - titular del "ALBERGUE LA CIUTAT"*- y RUIZALGA, S.L. - "Restaurante Candela" - en el lugar de la empleada ALESSA CATERING, S.L.

b) Considera que no se produjo el alegado despido; sino cese por terminación de los contratos temporales de las actores.

c) se cuestionó la antigüedad de las relaciones laborales de las actoras.

Y es por lo que las demandantes se alzan en Suplicación por la doble vía del Art.191 b) y c) de la Ley Procedimiento Laboral . Oportunamente se cumplimentó por el Juzgado la transcripción legible del acta del Juicio, Ex folios 60 y ss. de los autos (Auto de la Sala de 19 de octubre ). Cabe decir ya que las posturas de las demandadas - ALESSA y JOSEL, principalmente - fueron dispares, tanto en la instancia, como en sus respectivos escritos de impugnación.

SEGUNDO.- El recurso apunta primeramente a que la sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre la tercera demandada - Ruizalga -. Volveremos sobre ello. Pero conviene ya decir que el recurso no alega expresamente la incongruencia de la sentencia al respecto.

Así pues, el recurso que examinamos primeramente pretende la rectificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: correspondientes ordinales 5º 6º y 7º. Cabe señalar ya: 1) que la compleja petición revisora fundamentalmente apunta a la pretendida sucesión empresarial de Alessa por Josel.

2) que dicha petición revisora presenta un denominador común: la expuesta tesis de la sucesión empresarial. Entremos en materia:

TERCERO.- Con adecuado apoyo en la documental obrante en autos, y principalmente del "ramo de prueba" de la demandada ALESSA, se propone: 1) una adición que constate los términos de las comunicaciones escritas a las actoras (recurrentes) por parte de dicha empleadora, de modo que con cita del Convenio Colectivo de Trabajo, que se considera aplicable, Ex folio 37 de los autos; se defiende de un lado, la situación en que quedaban las actoras con respecto a dicha ALESSA y JOSEL (continuidad de la actividad por esta segunda); Por otro lado, se enfatiza que en puridad, tales misivas no aludían expresamente a la extinción de los respectivos contratos. Sí se referían a la rescisión de determinada contrata con JOSEL por parte de ALESSA.

Adiciones fácticas que las recurrentes consideran esenciales para la resolución del contencioso entre las partes procesales: aunque bien podríamos entender que el relato histórico de la sentencia recurrida podría ser suficiente al efecto pretendido en el recurso. No obstante, aceptamos la doble petición revisora (Ex HH.PP. 5º Y 6º) por cuanto está debidamente basada en la documental que se cita; por cuanto clarifica la posición de las partes en el proceso - si no era suficiente al respecto el acta del juicio -; y por cuanto la propia sentencia hace expresa referencia a la documental referida.

En cuanto afecta al correspondiente ordinal 7º, se trata de añadir ciertas circunstancias de la situación de Ruizalga respecto de las dos empresas primeras. Pero: a) contiene el defecto esencial de aludir a un cierto informe "pericial" (?) de detectives.

Prueba que no es tal, sino a lo más testifical, inhábil al efecto, Ex citado Art. 191 b) de la LPL . b) poca cosa añade a una cierta referencia que respecto de Ruizalga contiene la (en principio) motivación jurídica de la sentencia, Ex FD.II " IN FINE ".

CUARTO.- El primer motivo de censura jurídica del recurso alega la infracción por el fallo de instancia, del Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores sucesivamente en sus apartados uno, b) y tres . Se citan también determinadas sentencias casacionales y de suplicación.

Debemos advertir que la tesis que defiende el recurso hace referencia casi exclusiva a los que se formalizaron como contratos eventuales - o "por circunstancias de la producción", por parte de la demandada ALESSA, respecto de los actores (recurrentes): una la señora Silvia (servicios de cocinera) en 8 de noviembre de 2001 (con empresa anterior, no demandada); y otra señora Carolina (también como cocinera), desde 16 de septiembre de 2003. Se aprecia por el Juzgador de Instancia la "regularidad" de los contratos como "eventuales" - en síntesis incrementos transitorios y "puntuales" de la actividad empresarial, en relación al número de comensales.

Se enfatiza que los subsiguientes trabajos ("para obra o servicio determinado") se iniciaron en cierto modo cuando según parece subsistían dichos "contratos eventuales" - habría que entender que medió continuidad laboral sin solución de continuidad. Se apunta a cierta doctrina jurisprudencial y de suplicación, acerca de la "carga de la prueba" - a que en cierto modo aluden las razones del Magistrado Sentenciador -. Y que en todo caso, se trataba de atender necesidades permanentes de la empresa. - siempre estamos hablando de tales "contratos eventuales"-.

No aceptamos la expuesta censura jurídica del recurso. En primer lugar damos por supuesto que no es cometido de la suplicación interferir en la valoración de las pruebas por parte del Juzgador, Ex Art.97, dos, de dicha LPL . En otras palabras la función del Art.191 b) de la LPL . No nos autoriza a aquella interferencia: por tanto, no tenemos que corroborar o no aquella función del Juzgador: sólo corregir su "FACTUM" en el caso de apreciarse equivocación evidente, Ex determinados documentos o conclusiones periciales.

Hechas las anteriores consideraciones, hemos de hacer ver que la crítica jurídica del recurso no se apoya en "hechos" de la sentencia, ni en alegaciones del recurso al efecto, Ex citado Art. 191b) de la LPL . Por tanto, hemos de dejar incólume la apreciación jurídica - y pronunciamiento consiguiente - del Magistrado sentenciador. Sin que según una conocida jurisprudencia actual sea suficiente la concatenación de sucesivos contratos para apreciar que ha existido el alegado fraude de ley. Tampoco nos mueve a entender que medió una relación de duración indefinida en aquella sucesión de contratos en cierta presunción "IURIS TANTUM" que en favor de aquella duración indefinida, se halla implícita en el actual Art.15 ET ; - y luego de la supresión general de los contratos temporales "NO CAUSALIZADOS".- Se trata pura y simplemente de atenernos a dicho "FACTUM" decisivo de la sentencia recurrida, no impugnada al efecto por el recurso. Y ni qué decir tiene que la modalidad contractual de referencia (eventual) no es incompatible con que atienda a una cierta "actividad normal" de la empresa: lo disponen expresamente el citado Art.15, uno, b) del ET ., y el Art. 3,1 del R.D.2720/1998, de 18 de diciembre .

QUINTO.- Los siguientes motivos del recurso hacen común referencia a la tesis de la sucesión contractual: sucesivamente se refieren al Art.44 del ET ; al apartado 4º del vigente Convenio Colectivo de Hosteleria de Cataluña 04-07 - se transcribe -; y a determinadas directivas de la CEE y/o U.E. (que por cierto, más que nada se refieren a los casos de "traspaso" de empresas): se transcriben también. Se citan también determinadas sentencias del orden Social de la Jurisdicción.

Hace ver la tesis del recurso. 1) que los preceptos apuntados legales, convencionales y de las directrices comunitarias, tienen por norte evitar que los cambios o transformaciones de las empresas - cuando sean propiamente tales - no puedan perjudicar a los trabajadores en cuanto a la estabilidad del empleo. 2) en concreto, que no cabe duda de que el "albergue" regentado por JOSEL por un lado, continuó la actividad de ALESSA, en cuanto prestaba servicios a residentes - parece que estudiantes - referidos a la restauración "IN GENERE". Y por otro, que ello ocurrió cuando se extinguió la contrata de ALESSA para con JOSEL. Y poco importa que dicha rescisión de la contrata tuviera lugar precisamente a instancias de ALESSA. La inexcusable consecuencia es que reiteramos, que el "ALBERGUE" de referencia hubo de asumir una cierta gestión directa de la restauración de los residentes. 2) que el efecto de la sucesión en la actividad que en principio venía prestando ALESSA, fue sin duda la continuación por JOSEL. De modo que no ha de darse excesiva importancia al hecho de que JOSEL tuviera su propia organización o material, dirección, etc... 3) que si alguna duda pudiera plantear hipotéticamente la aplicación directa y " PERSE " del Art.44 ET., resulta manifiestamente superada por las presiones del apartado cuarto del Convenio Colectivo aplicable cuando literalmente establece la "subrogación" en caso de "cambio de titular o absorción por la contratante del servicio o la concesión": amplitud de la cláusula convencional en cuestión, que abarca, sin distingos, no ya el cambio de empresas contratistas; sino incluso en la situación de autos, de asunción directa de la gestión restauradora por parte de quien en principio, era sólo la empresa principal. La consecuencia jurídica viene como de la mano, a apoyar que existió la alegada sucesión de empresas o actividades regentadas, primeramente por ALESSA y después por JOSEL. De modo, que la negativa de esta última a hacerse cargo de las trabajadoras demandantes constituyó un despido o acto empresarial, unilateral, injustificado; cuyas consecuencias deben recaer exclusivamente en JOSEL, como tal despido improcedente, Ex Art.56 del ET .: luego concretaremos el alcance y efectos de tal despido improcedente.

SEXTO.- Pero lo que hemos de decir ya - en cierto modo lo hemos adelantado - es que ninguna responsabilidad alcanza a la tercera demandada - Ruizalga -: puesto que según lo razonado no "sucedió" a las anteriores - poco importa, como apuntamos, que la parte dispositiva de la sentencia recurrida (de signo absolutorio) no la cite expresamente. Ello por cuanto en la sentencia recurrida, Ex FD. II "IN FINE" sólo se constata que dicha Ruizalga (titular de un restaurante) situado cerca del "Alvergue", disponía de tickets para usar los residentes "sin ninguna relación de propiedad con JOSEL" - por lo visto, los "clientes" del Albergue que así lo querían (usar de los servicios de dicho restaurante).

SÉPTIMO.- Queda por precisar el modelo de cálculo de las correspondientes indemnizaciones, en cuanto se refiere a la "antigüedad" o "antigüedades" de dichas relaciones laborales; han de hacerse algunas puntualizaciones: la primera es que no equivale sin más "tiempo de servicios", Ex citado Art. 56 ET ., a "antigüedad" de la relación laboral - aún expresamente reconocida -. La segunda es que si como hemos venido exponiendo, aparece justificada al efecto la existencia de contratos sucesivos, - es el último el que señala dicho "tiempo de servicios" - no importa, desde luego (lo dijimos) que dicho último contrato lo fuera "para obra o servicio determinado" -. Por tanto, en el caso de la demandante señora Silvia , desde 11 de marzo de 2004; y de la demandante señora Carolina , desde 16 de marzo de 2004. Y el despido fue eficaz en 30 de junio de 2005.

En resumen, procede estimar en lo menester el recurso de las dos demandantes, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, para disponer de conformidad. Sin Costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Silvia y Carolina y por contra la sentencia de 24 de Enero de 2006, recaida en el procedimiento nº 446/2005 seguido a instancia de dichas recurrentes contra el -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Alessa Catering S.L., Josel, S.L. y RUIZALGA, S.L. ("Restaurante CANDELA"). Revocamos la resolución recurrida. Disponemos la estimación también en parte de la demanda. Declaramos la improcedencia de los despidos de las demandantes, producidos en 30 de junio de 2005. Condenamos a la demandada JOSEL,S.L. a que a su elección,opte por la readmisión de dichas demandantes en las condiciones señaladas, o abone a cada una de ellas una indemnización cifrada en 45 días de salario por cada año de servicios o fracción de año, completados por un mes el tiempo menor de dicho mes. Así como en todo caso los salarios de trámite devengados desde el 31 de junio de 2005 hasta la fecha de notificación a la empresa, de esta nuestra sentencia; a salvo responsabilidad del Estado, para su caso. Elección que la empresa manifestará por escrito o de palabra en el plazo de cinco días, ante la secretaría de la Sala; pues en otro caso se entendería que optaba por la readmisión. Al efecto se computará como tiempo de servicios desde 11 de marzo de 2004, en el caso de la señora Silvia ; y desde 16 de marzo de 2004, en el caso de la señora Carolina .

Absolvemos a las dos firmas sociales demandadas juntamente con la condenada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.