Sentencia Social Nº 1636/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2796/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1636/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de Junio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2796/11, interpuesto por Tomás contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 15/07/11 en Autos núm.908/09, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tomás en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra AMBULANCIAS DE LA VEGA 2010 S.L. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/07/11 , por la que , desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Tomás contra el Fondo de Garantía Salarial y 'Ambulancias de la Vega 2010, SL', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Tomás , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , presentó en fecha 04/129 08 papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, 'Ambulancias de la Vega 2010, SL', manifestando haber trabajado para ella desde el 08/01/03, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, una jornada de 40 horas semanales y un salario según convenio colectivo de aplicación y reclamando a ésta el pago de una indemnización por improcedencia del despido del que alegaba haber sido objeto por parte de ésta.

Tras la tramitación pertinente el pasado 23/12/08 tuvo lugar el correspondiente acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de avenencia y en el cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció al trabajador, y éste aceptó, el abono en el plazo de una semana de una indemnización de 10.128,74 euros, quedando extinguida a fecha 16/11/08 la relación laboral que les unía.

2º.- En fecha 16/01/09 el actor interpuso demanda de ejecución del acuerdo descrito en el acta de conciliación frente a la empresa demandada, la cual fue admitida a trámite y dio lugar a la tramitación del procedimiento Nº 15/09 de este mismo Juzgado de lo Social, en el cual se dictó auto el 20/01/09 despachando la misma y decretando el embargo de bienes para cubrir la cantidad de 10.128,74 euros de principal y 1.721,88 euros de intereses, costas y gastos. Posteriormente, el 08/06/09 se dictó auto en ese mismo procedimiento declarando la insolvencia con carácter provisional de la empresa demandada.

3º.- El 30/06/09 el actor presentó ante el FOGASA solicitud de reconocimiento de prestaciones, las cuales le fueron denegadas por resolución de éste de fecha 17/07/09.

4º.- El actor reclama del FOGASA y de la empresa demandada el abono de 10.128,74 euros en concepto de indemnización por despido improcedente que le fue reconocida pro al empresa en acto de conciliación ante el CMAC.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tomás , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto.- Con fecha 25-01-2012, se dicto la Sentencia número 179/2012, desestimatoria del recurso. Notificada al recurrente, por escrito de fecha registro 7-03-2012 se intereso la nulidad y retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la emisión de la Sentencia por esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LOPJ , al haberse detectado que faltaba un folio en el recurso interpuesto, acompañando copia de recurso completo. Acordándose por proveído de igual fecha, dar traslado a las partes recurridas, para que en el término de cinco días, alegasen lo que a su derecho conviniese, suspendiendo el plazo para la preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que nada alegasen, dictándose Auto de fecha 24-04- 2012, acordando la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia de fecha esta Sala de 21-12-2011. Procediéndose a la notificación del mismo, a las partes.

Quinto.- Por providencia de fecha 23-05-2012, se procedió a señalar para deliberación, votación y fallo para el día 26 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, y en orden al motivo de nulidad invocado, se debe efectuar una mínima apreciación. Dice el recurrente en su escrito de fecha registro 7-03-2012, como fundamento de su solicitud de nulidad: 'Segundo.- En relación a la falta de Suplico manifestada en la Sentencia respecto del Recurso de Suplicación, alegar que esta parte registró el referido recurso en la oficina de Decanato, para su reparto al Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, constando éste de 13 folios...'

No se puede compartir dicha afirmación. Para lo que basta ver el número de folios, que no de caras o páginas, que presenta el recurso que se formulo ante esta Sala. Concretamente seis folios, que conforman doce páginas. A mayor abundamiento, es igualmente constatable, que el folio número 6, que según la numeración de la recurrente, al pie del mismo se puede leer 'RECURSO DE SUPLICACIÓN (2)-11', dicho folio, se encuentra escrito por ambas caras, de forma seguida, pudiéndose leer en la cara posterior del mismo, además de la firma ológrafa y número de letrado colegiado, al pie 'RECURSO DE SUPLICACIÓN (2)-13'. La conclusión, es que no se extravió folio alguno en el Juzgado de lo Social nº 2, y los mismos seis folios que se presentaron en aquel Juzgado, son los mismos que fueron elevados a esta Sala. Todo ello sin perjuicio de la subsanación que por error de la parte recurrente se haya podido producir, en aras a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- El demandante, por la vía del apartado b) del art. 191 LPL , en un primer motivo, aún cuando indebidamente mezcla argumentos jurídicos y fácticos, interesa la modificación del hecho probado primero, sobre la base de los documentos que obran en los números 8 al 11 de la demanda, a fin de que efectivamente quede plenamente acreditado la existencia de la relación laboral, la categoría, jornada y salario, sin duda alguna, dado que la redacción dada por la Sentencia de instancia, no lo declara sino que lo pone como manifestación del demandante. Y a la vista de los documentos esgrimidos, dicha modificación debe ser aceptada, por ser además relevante a los efectos del presente litigio, quedando redactado como a continuación se expone, a excepción de la frase 'calculada conforme a los requisitos legales...' que no se admite, dado que dicha afirmación no se desprende de los documentos invocados, sino que es una valoración de la parte, y además, no esta calculada conforme a los requisitos legales:

'PRIMERO.- El demandante Don Tomás , mayor de edad y con D.N.I nº NUM000 , ha prestado sus servicios laborales para la empresa demandada con una antigüedad desde el 08/01/2003, con la categoría de conductor, y con una salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, conforme a nómina, de 1.365,03 € D. Tomás recibió carta de despido de la empresa Ambulancia de la Vega 2010 en fecha 31/10/2008, en la que se le comunicaba su despido con efectos a partir del 16/11/2008, reconocido por la empresa como improcedente. Que la empresa no procedió al pago de las percepciones económicas reconocidas legalmente.

D. Tomás , presentó en fecha 04/12/2008 papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, 'Ambulancias de la Vega 2010, SL', manifestando haber trabajado para ella desde el08/01/03, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, una jornada de 40 horas semanales y un salario según convenio colectivo de aplicación y reclamando a ésta el pago de una indemnización por improcedencia del despido del que alegaba haber sido objeto por parte de ésta.

Tras la tramitación pertinente el pasado 23/12/08 tuvo lugar el correspondiente acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de avenencia y en el cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció al trabajador, y este acepto, el abono en el plazo de una semana de una indemnización de 10.128,74 euros, quedando extinguida a fecha 16/11/08 la relación laboral que les unía.'

SEGUNDO.- El demandante, en un segundo motivo en el que se dice que es 'a efectos aclaratorios del segundo y tercer motivo de suplicación', al amparo del apartado c) del Art. 191 LPL , por infracción del artículo 33.7 ET , realiza una serie de argumentaciones contrarias al fallo de la Sentencia impugnada. Dicho recurrente, afirmar estar conforme en cuanto a la absolución de la empresa, por falta de acción, para reclamarle la indemnización por despido, por entender que la transacción habida entre trabajador y empresa, al ser subsumible en el art. 1809 CC , tiene la eficacia cosa juzgada, y por lo tanto, no puede ser nuevamente enjuiciada, citando en apoyo de dicha valoración la STS en Unificación de Doctrina, de 26-10-2001 Rec. 25/2001 .

Pero discrepa en cuanto a que el demandante, carezca de acción frente al Fogasa, por estar resuelto su pretensión en los autos de ejecución nº 15/09. Y para ello, entiende que no concurre los requisitos de la cosa juzgada prevista en el Art. 222 LEC , por no existir identidad de litigantes, ni identidad de objetos, entre aquel proceso y el presente. Esgrimiendo como sustento de su motivo, diversas sentencias ( STSJ Cataluña nº 1928 de 15-03-2011 ; STS de 8-05-2003 Rec 2702/02 ; STSJ Castilla La Mancha 1-12-2005 Rec. 1200/04; STS Sala Cuarta 16-03-1992; STSJ Cantabria 18-07-2007 ; STSJ Galicia 28-05-2009 Rec. 5046/2006 .)

TERCERO.- Por igual vía del apartado c) del Art. 191 LPL , se alega la infracción del artículo 33.2 ET , en relación con la Directiva 80/19987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, en su redacción modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002.

CUARTO.- A fin de centrar el objeto del Recurso, se precisa, que:

El demandante, por cuenta de la empresa Ambulancias de la Vega 2010 SL, con la categoría de conductor y a jornada completa, presto sus servicios desde el 8-01-2003 hasta el 16-11-2008, en que se le comunico por escrito, que con dicha fecha de efectos se extinguía la relación laboral.

Siendo reconocido el despido como improcedente por la empresa, se ofreció una indemnización de 10.128'74€, y cuyo abono prometido en una semana, según lo convenido en el acto celebrado en el CMAC de fecha 23-12-2008, no se cumplió.

Se presento demanda en ejecución del indicado título ( Arts. 68 y 235 LPL ) contra la empresa Ambulancias de la Vega 2010 SL, lo que dio lugar a los Autos nº 15/09 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2.

Se dicto auto de fecha 20-01-2009, acordando despachar ejecución y decretar embargo para cubrir el principal por el indicado importe de 10.128'74€ más intereses, costas y gastos.

Por Auto de fecha 8-06-2009 se declaro la insolvencia provisional de la empresa, previa audiencia al Fogasa.

QUINTO.- El demandante por escrito de fecha 30 de junio del 2009, formulo solicitud de prestaciones ante el Fogasa, alegando para ello el indicado Auto de fecha 8-06-2009, lo que le fue denegada por Resolución de fecha 17-07-2009, por ser la cantidad solicitada en concepto de indemnización, pactada en acto de conciliación ante órgano administrativo, no habiendo sido llamado a juicio el Fogasa, incumpliendo el art. 23 LPL en relación con el art. 33 ET , al ser insuficiente la indicada conciliación extra judicial, para los efectos solicitados de prestaciones de garantía salarial (STS en interés de Ley de 4/7/1990).

Frente a dicha Resolución, se formulo demanda contra la empresa y Fogasa, que ha dado lugar a la Sentencia desestimatoria en la instancia, por considerar que el demandante carece de acción, por haber sido ya resuelta en el procedimiento nº 15/09, reclamándose la misma cosa, en uno y otro (la ejecución de lo acordado en el acto de conciliación ante el CMAC), añadiéndose, que se pretende la obtención de un resultado contrario a lo establecido en el art. 33.2 del ET , incurriendo en una conducta fraudulenta conforme a lo establecido en el art. 6.4 del CC .

SEXTO.- Se debe adelantar, aún cuando no ha sido cuestionado por la parte, que obviamente son dos excepciones perfectamente diferenciadas, la falta de acción y la excepción de cosa juzgada, las que se aducen en la Sentencia de instancia.

La primera, susceptible de ser apreciada de oficio, viene siendo entendida como '...el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos,...' ( STS 18-07-2002 RJ 20029341, que cita la STC 210/1992, de 30-11 - 1992 RTC 1992210).

La excepción de cosa juzgada, igualmente susceptible de ser apreciada de oficio, como se desprende de la doctrina Jurisprudencial, [ Sentencias, entre otras del Tribunal Supremo de 14-2-95 (RJ 19951155 ), 29-5-95 (RJ 19954455 ) y 7-3-00 (RJ 20002603 ), y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía Málaga y Las Palmas, respectivamente, de 29-12-01 y 26-1- 01 (AS 20012218),] dice que "...la cosa juzgada material tiene distinto tratamiento según se considere positiva o negativamente. La cosa juzgada negativa prohíbe seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes; goza de carácter muy estricto y se apoya en consideraciones de seguridad jurídica y en los términos del artículo 1252 Código Civil (LEG 188927) que exige la más perfecta identidad entre cosas, causas y personas. La cosa juzgada positiva se entiende como vinculación en un proceso de lo ya resuelto en otro precedente; se trata de un efecto prejudicial que goza de una mayor flexibilidad..." ( STS Unif. Doct. 6-06-2006 Rec. 1234/2005 ).

Por lo tanto se debe concluir, que la única excepción esgrimida en la Sentencia impugnada es la falta de acción, que según se argumenta en la misma, lo es por estar resuelta en el procedimiento de ejecución nº 15/09, al reclamar lo mismo.

De conformidad con la doctrina expuesta, el recurrente es titular del legítimo derecho al cobro de la indemnización por despido derivado de la extinción de la relación laboral mantenida con la empresa, y subsidiariamente de resultar aquella insolvente, para que el Fondo de Garantía Salarial, asuma la obligación de pago hasta los límites legales. De lo que se deriva que se ostenta acción.

Y en segundo lugar, pese a lo anteriormente expuesto, tampoco cabe apreciar el aspecto negativo de la cosa juzgada ( sentencia del Tribunal Constitucional 171/1991, de 16 de septiembre RTC 1991, 171), dado que la acción ejercitada en el primer proceso, fue exclusivamente dirigida frente a la empresa, mientras que en la presente demanda, dicha acción, además, se dirige contra el Fogasa, cuya prestaciones reside en una obligación de naturaleza legal ( Art. 1089 CC en relación con el Art. 33 ET ), teniendo por presupuesto la insolvencia empresarial, por lo que tampoco concurre la identidad de acción, ni de causa de pedir, ni de partes lo que conlleva que igualmente no sea admisible la mencionada excepción de cosa juzgada, desde el plano positivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2003 . RJ 2003, 2809, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1994 . RTC 1994, 90). Debiéndose recordar, que es la Resolución del Fogasa de fecha 17-07-2009, denegando lo solicitado por el demandante, en su escrito de fecha 30-06-2009, el sustento de la acción ejercitada contra dicho Organismo, junto con la insolvencia empresarial, y que la entidad de garantía no fue llamada como parte en el primer proceso.

SÉPTIMO.- Se arguye por el recurrente, la infracción del artículo 33.2 ET , en relación con la Directiva 80/19987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, en su redacción modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 en relación con la cita de STJCE de fecha 21-02-2008, Sala Cuarta, en el asunto C-498/06 ; STJCE de fecha 16-12-2004, Sala Cuarta, nº de Recurso C-520/2003 ; STJCE de fecha 17-01-2008, Sala Cuarta, nº de Recurso C-246/2006 ; y STSJ Madrid de fecha 27-06-2007, Rec. 1292/2007 .

La indicada infracción, tras la inclusión del folio omitido, no altera el sentido del fallo, por lo que no puede ser estimada, por los siguientes razonamientos:

a) La controversia objeto del recurso formulado, se centra en determinar la responsabilidad del FOGASA, cuando la indemnización por la improcedencia de despido, ha sido reconocida y pactada en conciliación extrajudicial. Motivo por el que dicho organismo, deniega el abono de la prestación.

b) En la indemnización por despido, se sigue precisando un título habilitante para que responda el Fogasa, entre los que no se incluye la conciliación extrajudicial, por lo que no resulta infringida la normativa interna ni la comunitaria esgrimida. Así en cuanto a la tesis sostenida por la invocada STSJ Madrid de 27-06-2007 , la misma es contraria con la especificada por la STS en Unificación de Doctrina de fecha 23 abril 2004 RJ 20043699, al decir: 'SEGUNDO.- En el único motivo del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina denuncia el FOGASA la infracción del artículo 33. número 1, párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , planteando el debate en torno a si la responsabilidad subsidiaria del Fondo, en caos de insolvencia de la empresa deudora, alcanza al pago de la indemnización pactada en conciliación administrativa o preprocesal, sustitutoria de la obligación de readmitir en supuestos de despido calificado de improcedente. Debe repararse en que el acto de conciliación en el que las partes acordaron cuantificar la obligación de la empresa, como indemnización por falta de readmisión, tuvo lugar el 18 de marzo de 1993, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre (RCL 2002, 2901), si bien la reforma por ella operada no afecta a la esencia de la cuestión que aquí se controvierte.

La sentencia recurrida se aparta claramente de la reiterada doctrina proclamada por esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 22 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 1014), 17 de enero de 2000 ( RJ 2000, 922), de 26 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 2804 ) y la citada como referente de 4 de Julio de 1990 (RJ 1990, 6052), las dos últimas pronunciadas por la totalidad de los componentes de la Sala, y a tal doctrina debemos atenernos ahora, por razones de lógica, de coherencia y de seguridad jurídica.

Se argumentó en las sentencias mencionadas, al interpretar el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), que el precepto estatutario lo que pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa, con una particularidad que debe subrayarse: en el renglón de los salarios cabe incluir los llamados de trámite, pero el Fondo sólo los asume cuando los acuerda la jurisdicción competente ( art. 33.1). La jurisdicción competente es hoy el juez de trabajo. Y el acuerdo del mismo se manifiesta en una sentencia o, eventualmente, en un auto dictado dentro del incidente de no readmisión o readmisión irregular(LPL [RCL 1995, 1144, 1563], art. 110.1, en relación con los artículos 276 y siguientes), sin que quepa identificar este acuerdo con la conciliación judicial, ya que los derechos y las obligaciones que de la misma derivan, provienen de la voluntad de las partes, que reglamentan sus intereses en la manera que les parece más conveniente; el Magistrado se limita a denegar su aprobación, cuando lo convenido perjudica gravemente a una de las partes, o comporta fraude de Ley o abuso de derecho ( LPL art. 84.1 ).

TERCERO.-La doctrina expuesta en el fundamento de derecho anterior resulta igualmente aplicable en las reclamaciones de indemnizaciones no abonadas por el empresario insolvente; así se desprende con toda evidencia de lo declarado por la sentencia de esta Sala citada como referente, dictada en interés de Ley, y que está dotada de carácter vinculante, conforme a lo que disponía la legislación vigente en la fecha en que se dictó, carácter vinculante que reconoce ahora el artículo 493 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 Y RCL 2001, 1892) que, a partir de la inserción en la sentencia en el BOE, atribuye a la resolución judicial efecto vinculante a todos los jueces y tribunales; interpretando el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) declaró que los términos claros en los que aparecía redactado, únicamente establecían la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa, de lo que se infiere, obviamente, que no incluye ni comprende a las indemnizaciones pactadas en acto de conciliación, sea ante el juzgado de lo Social, sea ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación; este artículo únicamente dispone la existencia de esta responsabilidad del Fondo en los supuestos concretos y específicos que en él se determinan, luego, en consecuencia, no es viable imponer o exigir tal responsabilidad en otros casos diferentes que dicha norma no ha regulado ni previsto. Añade la misma sentencia el carácter transacional del acto de conciliación, que no cabe en el concepto de sentencia o de resolución administrativa del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores ; también apuntó la misma sentencia que sí bien el número 1 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores establece la obligación del Fondo de Garantía Salarial de hacerse cargo del pago de las deudas salariales reconocidas en acto de conciliación, de ello no puede deducirse, que este misma regla se haya de aplicar a las indemnizaciones por despido o extinción del contrato; antes al contrario, si el legislador al dar redacción a dos disposiciones legales, muy próximas y conexas entre sí, tanto desde el punto de vista de la materia que regulan, como en cuanto a su tratamiento normativo, pues forman parte del mismo artículo en números o apartados seguidos y correlativos, en una de ellas ordena explícitamente la responsabilidad del Fondo de Garantía en los supuestos de acto de conciliación y en cambio en la otra tal responsabilidad se reduce y limita a la sentencia judicial y a la resolución administrativa, todo esto constituye la mejor evidencia de que dicho legislador ha querido imponer, consciente y deliberadamente, un trato distinto y separado para cada una de las situaciones.'

c) Y en relación a las invocadas SSTJCE, se debe reiterar que en la indemnización por despido, se sigue precisando un título habilitante para que responda el Fogasa, entre los que no se incluye la conciliación extrajudicial, como ya habían adelantado entre otras, STS de 26-12-2002 (RJ 2003 , 2804); 23-11-2005 (RJ 2006, 1206), criterio, que vino a ser confirmado por laSTS Unificación de Doctrina de fecha 13-10-2008 (RJ 2008, 5659), al decir que: «El problema es aquí más sencillo, porque no estamos ante una conciliación judicial, sino ante una conciliación administrativa, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su (caso Robledillo) que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa. La Sentencia citada establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del , .

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial. Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el del Estatuto de los Trabajadores , tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al de la , ni al Derecho Comunitario».

En igual sentido la STS de 7-10-2008 , concluye afirmando que tanto el artículo 33.2 ET como esas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, excluyen del ámbito de la garantía del FOGASA las indemnizaciones por despido improcedente pactadas en el acto de conciliación administrativo previo y, en su consecuencia, ese organismo (FOGASA) no está obligado a pago alguno ante tales supuestos ( STSJ Cataluña 21-01-2009 JUR 2009129311).

Los indicados razonamientos llevan a la desestimación de la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 15 de julio del 2011 , en los Autos nº 908/2009 seguidos a instancia de D. Tomás sobre Reclamación de Cantidad, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa AMBULANCIAS DE LA VEGA 2010 SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo deDIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.