Sentencia Social Nº 1637/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1757/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01637/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101793, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001757 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Tomás

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 0000622

/2005

SENTENCIA Nº: 1637/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veinte de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001757 /2006, formalizado por el Letrado CESAR-AMABILIO SUÁREZ VÁZQUEZ, en nombre y representación de Tomás , contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000622 /2005, seguidos a instancia de Tomás frente a INSS, TGSS , parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 28 de enero de 1999, el actor, afiliado al régimen especial de la minería, fue declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común.

2º.- El 11 de septiembre de 2002 el demandante optó voluntariamente, como así le facultaba la orden de 3 de abril de 1973 que desarrolla el RD 298/1973, por percibir la pensión de jubilación.

3º.- El 26 de mayo de 2004, y como consecuencia de una agravación de las dolencias padecidas por el actor, se presentó solicitud de revisión interesando la declaración de gran invalidez, petición que le es denegada.

4º.- La base reguladora correspondiente al actor asciende a la cantidad de 168,31 euros.

5º.- Se ha formulado la correspondiente reclamación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dictada en fecha 7 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón , desestimó la demanda formulada por el actor en solicitud de ser declarado afectado de Gran Invalidez derivado de enfermedad común, por agravación del cuadro que determinó la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, que tenía reconocida en el Régimen Especial de la Minería. El juzgador de instancia desestimó la pretensión en base a considerar que el actor, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la O.M de 3 de abril de 1973 , tenía reconocida pensión de jubilación desde el 1 de octubre de 2002, teniendo la condición de pensionista y no de incapaz por lo que no puede instar la revisión por agravación de la incapacidad permanente absoluta, lo que según él hace innecesario valorar la situación patológica en la que se encuentra el demandante.

Contra dicha resolución acciona el actor en suplicación, formulado un único motivo, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, en el que denuncia la infracción por la sentencia recurrida haciendo únicamente referencia al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sin realizar ninguna impugnación en relación al precepto de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 que aplicó el juzgador de instancia, si bien en su recurso viene a alegar el actor que se ha visto afectado por padecimientos circulatorios y vasculares, practicándosele en abril de 2005 la amputación supracondila del miembro inferior izquierdo, siéndole necesaria la asistencia para su cuidado de una tercera persona, por lo que procede, dada la agravación de su estado, la declaración del grado de gran invalidez por él postulado en la demanda, indicando que no tiene cumplidos sesenta y cinco años e indicando que no está jubilado.

La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si el actor, afiliado al Régimen Especial de la Minería, y que fue declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, que solicitó percibir pensión de invalidez en cuantía de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la O.M. de 3 de abril de 1973 , lo que le fue reconocido, pasando a percibir pensión de invalidez en cuantía de jubilación, folios 81 y 83 de los autos, puede o no desde tal situación solicitar la revisión por agravación del grado de invalidez permanente absoluta que tenia reconocido, resultando en ello determinante la edad del interesado, y en su caso, de poder solicitar la revisión, determinar, en base al cuadro patológico que presente el actor, si el mismo le hace o no tributario del superior grado pretendido de Gran Invalidez.

Sin embargo en el presente caso partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, no puede resolverse la cuestión planteada en el recurso por el actor, que dice que no tiene 65 años y que no está jubilado, toda vez que no consta el dato fundamental para resolver la cuestión, y cual es, por un lado la edad del actor, ya que no consta ni tan siquiera su fecha de nacimiento, sin que por otro lado se haya descrito por el juzgador de instancia el cuadro patológico que presenta el actor. Así pues es de apreciar que el juzgador de instancia ha confeccionado un relato de hechos probados incompletos para dar respuesta a la cuestión planteada, y la concreción en la sentencia de los hechos probados necesarios para la decisión de las cuestiones planteadas en el pleito es una exigencia de la legislación constitucional (artículo 120.3 Constitución), de la orgánica (artículo 248.3 de la LOPJ ) y de la ordinaria (articulo 97.2 de la LPL ), señalándose al respecto, en numerosas ocasiones, por la Jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 7.11.1986 [RJ 19866293]; 6.3.1987 [RJ 19871345]; 10.4.1990 [RJ 19903440]; 20.3 [RJ 19911879] y 6.5.1991 [RJ 19913790], entre otras ), que el Juzgador de Instancia debe recoger en la declaración fáctica de su Sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debida, y no sólo los que le sirvan de base a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho magistrado no cumple esta exigencia y los hechos que declara probados con insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la declaración de nulidad de la Sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 , haciendo uso de las diligencias para mejor proveer si lo considera necesario.

Como esa exigencia de la suficiencia de hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público procesal, procede declarar de oficio la nulidad de la sentencia, como se ha puesto de manera reiterada por la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y acordar la reposición de los autos al momento procesal inmediatamente anterior, para que el Magistrado de instancia corrija la omisión indicada, dictando nueva sentencia con plena libertad de criterio.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que declaramos de oficio la nulidad de la sentencia dictada el 7 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en el proceso sobre prestaciones de gran invalidez, sustanciado a instancias de Tomás , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y reponemos las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior para que el Magistrado de instancia dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, y con arreglo a lo expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución, completando el relato de hechos probados.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.