Sentencia Social Nº 1637/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1375/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1375/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003373
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0003373
SENTENCIA Nº: 1637/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha doce
de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 652/15, seguidos a instancia de Dª Rebeca frente
al ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el DEPARTAMENTO DE
INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO , sobre Prestación de Incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Que Dña. Rebeca con D.N.I. NUM000 nació el NUM001 de 1963, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión actual la de Ertzaina 2).- Que Dña. Rebeca presenta, a fecha 25 de agosto de 2015, el siguiente cuadro clínico residual; algias difusas sin déficit funcional, articular episodios de lumbalgia de tipo mecánico trastorno adaptativo de reciente inicio de tratamiento, episodio de trocanteritis izquierda en tratamiento.

3).- Que dicho cuadro implica las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales; cervico-lumbalgias de tipo mecánico, sin déficits significativo de movilidad menoscabo psíquico no incapacitante, funciones superiores conservadas a nivel cognitivo y volitivo.

4).- Que la base reguladora es de 2.872, 47 euros con fecha de efectos el 25 de agosto de 2015.

5).- Que Dña. Rebeca fue declarada en situación de segunda actividad mediante resolución de 3 de diciembre de 2012.

6).- Que Dña. Rebeca padece de fibromialgia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda interpuesta por Dña. Rebeca frente al I.N.S.S, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y, en consecuencia, declaro a Dña. Rebeca afecta a una situación de incapacidad permanente total por enfermedad común y beneficiaria de una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 2.872, 47 euros, catorce veces al año, con fecha de efectos el 25 de agosto de 2015.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, la entidad gestora demandada anunció primero y formalizó después recurso de suplicación, que fue impugnado por la actora.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de junio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.-Por providencia de 11 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia en procedimiento sobre incapacidad permanente total, esgrime, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la infracción de dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , porque considera que la actora conserva la capacidad necesaria para desempeñar las tareas propias de su profesión de su profesión de ertzaina que, además, desde el año 2012 son de carácter administrativo, al encontrarse en situación de segunda actividad. Aduce al respecto que sus padecimientos consisten en algias difusas que no determinan menoscabo funcional articular, así como episodios de lumbalgia de tipo mecánico y de trocanteritis izquierda en tratamiento, careciendo de limitaciones a la movilidad, y conservando las funciones mentales superiores.



SEGUNDO. - El Letrado de la entidad gestora, según los términos que se acaban de exponer sobre la enunciación y el desarrollo del motivo de impugnación que formula, se limita a afirmar que las lesiones y limitaciones descritas en los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de instancia no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas del grado de incapacidad reconocido en la instancia, pero sin combatir las indicaciones que con valor fáctico se realizan en el fundamento jurídico quinto ni las observaciones relativas a las funciones que deben ser objeto de consideración para la calificación de las secuelas, y tampoco los argumentos que llevan al juzgador a estimar la demanda, evidenciando el quebrantamiento que le achaca.

Es de notar que juez 'a quo' después de transcribir el dictamen propuesta del EVI en los numerales señalados, en el fundamento de derecho quinto deja constancia de los sisguientes extremos: 1º) Que las algias difusas diagnosticadas de síndrome de fibromialgia (no sólo por la sanidad privada sino también por la pública), se han ido agudizando, aserto que encuentra respaldo en el tipo de tratamiento pautado para mitigarlo, y se corresponde con la consideración que efectúa el Tribunal Médico de segunda actividad de la Ertzaintza en el sentido de que la demandante está limitada para cargar y manipular pesos y para mantener posturas prolongadas en bipedestación y sedestación y debe evitar situaciones de riesgo potencial dados el carácter paroxístico de los episodios de inestabilidad que sufre, lo que le limita para hacer guardar el orden público y manejar armas, no pudiendo además conducir vehículos policiales al habérsele retirado el permiso necesario para ello.

2º) La prescripción médica de que no camine en razón de la trocanteritis.

3º) Que las tareas que deben tenerse en cuenta para valorar su capacidad laboral son las ordinarias de su profesión y no las administrativas que viene llevando a cabo, pronunciamiento que realiza conforme a lo resuelto por esta Sala con ocasión de un procedimiento previo que despliega en el presente los efectos positivos de la cosa juzgada.

Pues bien, tales argumentos esenciales no han sido combatidos por la parte recurrente al fundar el motivo, en el que nada señala al respecto, lo que es razón suficiente para rechazarlo, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción recaía sobre la entidad gestora la carga de exponer por qué resultan equivocados y quebrantan los preceptos que invoca, consecuencia desestimatoria que no es fruto de una interpretación formalista de la mencionada norma adjetiva, lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino derivación obligada de la naturaleza extraordinaria de este recurso, en el que la Sala no está facultada para construir de oficio el recurso, aportando las razones para desvirtuar las desarrolladas en la sentencia de instancia a efectos de justificar el fallo, con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de partes en el proceso e interdicción de la indefensión.

Los argumentos expuestos en la sentencia de instancia no han sido refutados, por los que deben mantenerse, máxime cuando se ajustan a la noción de la incapacidad permanente total que se desprende de los preceptos alegados por la parte recurrente, pues una persona que, como la demandante, sufre dolores generalizados de especial severidad - y de manera singular en la columna y en las caderas -, que no desaparecen con el tratamiento, y presenta episodios de inestabilidad de carácter paroxístico no está en condiciones de desarrollar las funciones de patrulla y vigilancia de la seguridad ciudadana que integran el núcleo básico de su profesión, con la eficiencia que exige la prestación del servicio y sin exponerse a situaciones de mayor peligro y al riesgo previsible de ver acentuado el dolor y agravado su estado, en tanto que las mismas le obligan a permanecer sentada en el vehículo policial durante largos períodos de tiempo; caminar, en ocasiones por terrenos irregulares; correr; saltar; efectuar flexiones de columna; cargar pesos y aplicar fuerza, actividades que se revelan incompatibles con su estado Por consiguiente, al declarar a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, el órgano de instancia no incurrió en la infracción de la norma citada por la recurrente, sino que le dio recta aplicación.



TERCERO.- La entidad gestora recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, por lo que no procede imponerle el pago de las costas causadas, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Que Dña. Rebeca con D.N.I. NUM000 nació el NUM001 de 1963, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión actual la de Ertzaina 2).- Que Dña. Rebeca presenta, a fecha 25 de agosto de 2015, el siguiente cuadro clínico residual; algias difusas sin déficit funcional, articular episodios de lumbalgia de tipo mecánico trastorno adaptativo de reciente inicio de tratamiento, episodio de trocanteritis izquierda en tratamiento.

3).- Que dicho cuadro implica las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales; cervico-lumbalgias de tipo mecánico, sin déficits significativo de movilidad menoscabo psíquico no incapacitante, funciones superiores conservadas a nivel cognitivo y volitivo.

4).- Que la base reguladora es de 2.872, 47 euros con fecha de efectos el 25 de agosto de 2015.

5).- Que Dña. Rebeca fue declarada en situación de segunda actividad mediante resolución de 3 de diciembre de 2012.

6).- Que Dña. Rebeca padece de fibromialgia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda interpuesta por Dña. Rebeca frente al I.N.S.S, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y, en consecuencia, declaro a Dña. Rebeca afecta a una situación de incapacidad permanente total por enfermedad común y beneficiaria de una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 2.872, 47 euros, catorce veces al año, con fecha de efectos el 25 de agosto de 2015.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, la entidad gestora demandada anunció primero y formalizó después recurso de suplicación, que fue impugnado por la actora.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de junio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.-Por providencia de 11 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia en procedimiento sobre incapacidad permanente total, esgrime, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la infracción de dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , porque considera que la actora conserva la capacidad necesaria para desempeñar las tareas propias de su profesión de su profesión de ertzaina que, además, desde el año 2012 son de carácter administrativo, al encontrarse en situación de segunda actividad. Aduce al respecto que sus padecimientos consisten en algias difusas que no determinan menoscabo funcional articular, así como episodios de lumbalgia de tipo mecánico y de trocanteritis izquierda en tratamiento, careciendo de limitaciones a la movilidad, y conservando las funciones mentales superiores.



SEGUNDO. - El Letrado de la entidad gestora, según los términos que se acaban de exponer sobre la enunciación y el desarrollo del motivo de impugnación que formula, se limita a afirmar que las lesiones y limitaciones descritas en los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de instancia no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas del grado de incapacidad reconocido en la instancia, pero sin combatir las indicaciones que con valor fáctico se realizan en el fundamento jurídico quinto ni las observaciones relativas a las funciones que deben ser objeto de consideración para la calificación de las secuelas, y tampoco los argumentos que llevan al juzgador a estimar la demanda, evidenciando el quebrantamiento que le achaca.

Es de notar que juez 'a quo' después de transcribir el dictamen propuesta del EVI en los numerales señalados, en el fundamento de derecho quinto deja constancia de los sisguientes extremos: 1º) Que las algias difusas diagnosticadas de síndrome de fibromialgia (no sólo por la sanidad privada sino también por la pública), se han ido agudizando, aserto que encuentra respaldo en el tipo de tratamiento pautado para mitigarlo, y se corresponde con la consideración que efectúa el Tribunal Médico de segunda actividad de la Ertzaintza en el sentido de que la demandante está limitada para cargar y manipular pesos y para mantener posturas prolongadas en bipedestación y sedestación y debe evitar situaciones de riesgo potencial dados el carácter paroxístico de los episodios de inestabilidad que sufre, lo que le limita para hacer guardar el orden público y manejar armas, no pudiendo además conducir vehículos policiales al habérsele retirado el permiso necesario para ello.

2º) La prescripción médica de que no camine en razón de la trocanteritis.

3º) Que las tareas que deben tenerse en cuenta para valorar su capacidad laboral son las ordinarias de su profesión y no las administrativas que viene llevando a cabo, pronunciamiento que realiza conforme a lo resuelto por esta Sala con ocasión de un procedimiento previo que despliega en el presente los efectos positivos de la cosa juzgada.

Pues bien, tales argumentos esenciales no han sido combatidos por la parte recurrente al fundar el motivo, en el que nada señala al respecto, lo que es razón suficiente para rechazarlo, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción recaía sobre la entidad gestora la carga de exponer por qué resultan equivocados y quebrantan los preceptos que invoca, consecuencia desestimatoria que no es fruto de una interpretación formalista de la mencionada norma adjetiva, lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino derivación obligada de la naturaleza extraordinaria de este recurso, en el que la Sala no está facultada para construir de oficio el recurso, aportando las razones para desvirtuar las desarrolladas en la sentencia de instancia a efectos de justificar el fallo, con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de partes en el proceso e interdicción de la indefensión.

Los argumentos expuestos en la sentencia de instancia no han sido refutados, por los que deben mantenerse, máxime cuando se ajustan a la noción de la incapacidad permanente total que se desprende de los preceptos alegados por la parte recurrente, pues una persona que, como la demandante, sufre dolores generalizados de especial severidad - y de manera singular en la columna y en las caderas -, que no desaparecen con el tratamiento, y presenta episodios de inestabilidad de carácter paroxístico no está en condiciones de desarrollar las funciones de patrulla y vigilancia de la seguridad ciudadana que integran el núcleo básico de su profesión, con la eficiencia que exige la prestación del servicio y sin exponerse a situaciones de mayor peligro y al riesgo previsible de ver acentuado el dolor y agravado su estado, en tanto que las mismas le obligan a permanecer sentada en el vehículo policial durante largos períodos de tiempo; caminar, en ocasiones por terrenos irregulares; correr; saltar; efectuar flexiones de columna; cargar pesos y aplicar fuerza, actividades que se revelan incompatibles con su estado Por consiguiente, al declarar a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, el órgano de instancia no incurrió en la infracción de la norma citada por la recurrente, sino que le dio recta aplicación.



TERCERO.- La entidad gestora recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, por lo que no procede imponerle el pago de las costas causadas, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia de fecha 12 de abril de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1569-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1569-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación