Sentencia SOCIAL Nº 1637/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1430/2019

NIG PV 48.04.4-18/010047

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010047

SENTENCIA N.º: 1637/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA GAVIA ASESORES AYALA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Enriqueta frente a Enriqueta y LA GAVIA ASESORES AYALA S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora DÑA. Enriqueta, presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada LA GAVIA ASESORES AYALA, S.L., con una antigüedad desde el 7/05/2016, con la categoría profesional de Esteticista y salario bruto mensual de 1.377,45 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones de Belleza de Bizkaia.

TERCERO.-La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo, y con fecha 26/09/2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30/10/2018. La candidatura presentada por el sindicato fue Dña. Frida.

En fecha 28/09/2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de elecciones.

En fecha 15/10/2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30 horas del 19/10/2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el 24/10/2018 desestimando la impugnación.

CUARTO.-La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018 aportado por la parte actora como doc. nº 2 de su ramo de prueba y por la empresa mediante escrito de fecha 14/01/2019, que damos por reproducido.

Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, la actora tenía los siguientes turnos y horarios:

-Semana del 15 de octubre: 14 a 22 horas. El sábado no trabajaba.

-Semana del 22 de octubre: 15 a 22 horas. Sabado de 10 a 22 horas.

-Semana del 29 de octubre: Lunes de 12 a 20 horas. Martes a viernes de 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 5 de noviembre: 15 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.

-Semana del 12 de noviembre: 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 19 de noviembre: 16 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.

-Semana del 26 de noviembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 3 de diciembre: 10 a 16 horas incluido el sábado.

-Semana del 10 de diciembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 17 de diciembre: 15 a 22 horas. Sabado 14:30 a 22 horas.

Durante el año 2018, los turnos y horarios tenían las secuencias que se han señalado, que consiste en dos semanas de tarde y una de mañana, en horarios de mañana de 10 a 16 y de tarde de 10 a 18 horas, y de 14, 15 o 16 a 22 horas, y los sábados 12 horas, dependiendo del turno de la semana, librando sábados alternos (uno de cada dos).

QUINTO.-En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de noviembre de 2018 (doc. nº 3 y 13 actora; último folio doc. 2 empresa), para todas las trabajadoras, y que finalmente se extendió hasta final de año.

Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes:

-Semana del 22 de octubre: Lunes: 16 a 18 horas. Martes y miercoles: 15 a 22 horas. Jueves y viernes: 16 a 22 horas. Sabado de 13 a 15 horas y de 16 a 22 horas.

-Semana del 29 de octubre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a 16 horas. Sabado no trabajaba.

-Semana del 5 de noviembre: Lunes, martes y miércoles de 12 a 16 y de 17 a 20 horas. Jueves de 14 a 16 y de 17 a 22 horas. Sabado 10 a 16 horas.

-Semana del 12 de noviembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 16 a 22 horas. Jueves de 15 a 16 horas y de 17 a 22 horas. Viernes de 15 a 22 horas. Sabado de 14 a 2 horas.

-Semana del 19 de noviembre: Lunes y martes de 20 a 17 horas. Miercoles y jueves de 10 a 19 horas.Viernes y sábado 10 a 16 horas.

-Semana del 26 de noviembre: Lunes a jueves de 15 a 22 horas. Viernres de 16 a 22 horas. Sabado de 13 a 15 horas y de 16 a 22 horas.

-Semana del 3 de diciembre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a 16 horas.

-Semana del 10 de diciembre: Lunes y miércoles de 14 a 16 horas. Martes de 10 a 14 horas y de 15 a 18 horas. Jueves de 14 a 15 horas y de 16 a 2 horas. Sabado de 10 a 16 horas.

-Semana del 17 de diciembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 17 a 22 horas. Jueves de 16 a 22 horas. Viernes de 13 a 22 horas. Sabado 14 a 22 horas.

SEXTO.-Dña Frida entrego a la supervisora Dña. Lourdes un calendario alternativo, que damos por reproducido, que no fue atendido por la empresa.

SEPTIMO.-Dña. Maite remitió el 24/09/2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de baja desde el 22/10/2018 hasta el 24/12/2018.

La trabajadora Dña. Maite permaneció en situación de IT desde el 7/12/2016 hasta el 19/09/2017, sin que se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.

OCTAVO.-El 26/10/2018 la supervisora Dña. Lourdes remitió un whatsapp a la actora indicando que 'estáis haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!'.

NOVENO.-El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica 'régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y turnos rotativos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Enriqueta contra LA GAVIA ASESORES AYALA S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro NULA por vulneración del derecho a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo realizada a la actora por parte de la empresa demandada por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada y los horarios de trabajo, notificada el 19/10/2018, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao dictó sentencia el 4-2-2019 en la que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora y declaró que la modificación sustancial de condiciones de trabajo acontecida era nula, por quiebra del derecho a la libertad sindical, condenando a la empresa a restituir a la trabajadora en las condiciones de trabajo que realizaba con anterioridad a que se le notificase el 19-10-2018 el cambio, e igualmente a que le abonase la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización.

La sentencia señala que el cambio ofertado en la jornada de trabajo en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 supone una variación sustancial afectando al régimen de turnos, horario y sábados a trabajar, e igualmente que ello es una represalia por razón del proceso electoral iniciado en la empresa, por lo que acudiendo a la LISOS se establece una condena en el importe que hemos señalado. Para obtener esta conclusión, afectante a la nulidad de la medida, la sentencia recurrida señala que existe una cronología simultánea entre el proceso electoral y la medida, siendo que la empresa justifica ésta por razón de una Incapacidad Temporal de otra operaria, la que, en otra época anterior, y durante mayor tiempo, se encontró en situación similar, y frente a la que la empresa entonces, sin embargo, no operó ningún cambio al régimen de trabajo de la afectada. De aquí se deduce la falta de justificación de la medida desde la proyección constitucional.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y a través de seis motivos en el primero de ellos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende modificar los hechos probados cuarto, quinto, sexto y séptimo.

La revisión, en los términos que se postula, se va a rechazar. Recordaremos, en primer término, y con carácter general, los requisitos de toda revisión, y en concreto que los mismos son: que se concrete con claridad y precisión el hecho negado u omitido en el relato fáctico; que éste resulte de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada; y que tenga transcendencia para modificar el fallo ( TS 27-3-2019, recurso 120/18). A los anteriores requisitos añadiremos estos otros más concretos: primero, que la prueba en que se apoye la revisión no sea testifical ( TS 5-4-2018, recurso 199/16); segundo, que no sea predeterminante, o lo que es lo mismo que no incluya elementos normativos o valoraciones jurídicas (TS 28-4-2014, recurso 112/2013); y, tercero, que la documental en que se apoye no sea un documento particular, elaborado por la parte o ya conste reproducido ( TS 12-6-2012, recurso 133/2011 sobre los ya reproducidos, y 22-3-2013, recurso 9/2012, sobre listados o cuadrantes de la parte).

Con lo anterior ya tenemos los elementos para la desestimación de la revisión.

En efecto, respecto a la primera revisión sobre los turnos y secuencias hay que precisar que la sentencia de instancia ya ha reproducido el documento, y no establece ninguna predeterminación, pues lo que hace es fijar la secuencia de trabajo y establecer unas pautas generales y que, ciertamente, se deducen del calendario de trabajo de la actora con anterioridad al cambio.

El hecho probado quinto se apoya en fichajes y se remite a un bloque documental la parte, y a un apoyo en prueba testifical, lo que determina su desestimación.

En cuanto al hecho probado sexto este no incluye ninguna predeterminación y se intenta apoyar la revisión en una prueba confeccionada por la parte.

Y, el hecho probado séptimo sobre el anterior periodo de Incapacidad Temporal de la trabajadora se basa en la denominada prueba negativa y pretende introducir especulaciones o conjeturas.

TERCERO.-Desestimado el primer motivo pasamos a los dos siguientes que por la vía alternativa del apdo. a) o bien del apdo. c) del art. 193 LRJS, impugnan la configuración del relato fáctico, básicamente por incumplimiento del art. 97 LRJS, y el 24 CE por incluir predeterminaciones.

Sí que estamos conformes en que el relato fáctico no debe configurarse con la reproducción de documentos, pues el órgano jurisdiccional debe llevar a cabo una conclusión específica extraída de la prueba practicada.

Pero obviado lo anterior, es conocido que la nulidad de actuaciones no debe prosperar por el hecho de no incluir la sentencia de instancia la referencia concreta al elemento fáctico en que se apoya la conclusión fáctica, pues la parte tiene capacidad para integrar el relato por la vía de la revisión. Siempre que no se produzca indefensión, y teniendo en cuenta que la nulidad es un remedio extraordinario, basta con que se incluya suficiente razón en la sentencia recurrida de los hechos para desestimar por la causa que se esgrime la nulidad (TS 21-11-2005, recurso 148/2004). En nuestro caso: la sentencia de instancia concreta los hechos y da razón suficiente de su basamento, no incluye predeterminaciones, y establece la secuencia de lo sucedido valorándola, de manera que no ha existido ningún tipo de indefensión en la parte ni tampoco se han incumplido los requisitos propios de la sentencia, sin que se genere indefensión, y lo único que acontece ¿o parece traslucirse- es que no se ha aceptado la tesis de la empresa.

CUARTO.-El motivo cuarto, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 41 ET, señalando que no ha existido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo, acudiendo la empresa a una facultad de configuración de los calendarios, según se había establecido en el mismo contrato de trabajo, por una circunstancia efectiva advenida, como es la baja o Incapacidad Temporal de una compañera de trabajo que obliga a reorganizar la actividad de la actora.

Como indica la sentencia recurrida y el mismo recurrente postula, la modificación sustancial de condiciones de trabajo prevista en el art. 41 ET lleva consigo el que se

haya introducido en el contrato laboral un elemento de cambio que sea de suficiente entidad para trastocar el equilibrio contractual. Recordemos que el art. 41 ET no es un listado cerrado, pero, en cualquier caso, lo que sí establece es la sustancialidad del cambio producido ( TS 25-1-2017, recurso 47/16). La modificación sustancial linda con la facultad organizativa del empresario, prevista en los arts. 1 y 20 ET. Debe valorarse, por tanto cada caso, de tal manera que sea la esencialidad del cambio el umbral determinante de la naturaleza jurídica de la novación producida ( TS 17-1-2017, recurso 2/2016). Diferente de la valoración del cambio ofertado es el que la empresa tiene facultades de organizar la jornada dentro de los parámetros pactados, e incluso de establecer el calendario laboral.

Ahora bien, realmente la configuración del art. 41 ET responde a un postulado primigenio como es el de que los contratos no pueden ser diseñados unilateralmente por una de las partes ( art. 1256 del Código Civil, y TS 8-11-11, rc 409/11). En nuestro caso, la demandante tenía un calendario, una jornada establecida y se ha operado un cambio importante. Por un lado se determinan sábados nuevos a trabajar con jornada partida; de otro, en los días de trabajo se pautan nuevas franjas horarias.

Es claro que existía una previsibilidad de una determinada jornada que había sido la establecida previamente por la empresa y con la cual la trabajadora realizaba la composición de su tiempo de trabajo y de su vida extralaboral. La conciliación de ambos ámbitos implica que cualquier cambio en la jornada de trabajo se transmita a la vida y situación de la trabajadora (ámbito denominado de reproducción), y por ello el que, en general, salvo pequeñas puntualizaciones horarias, el resto fácilmente puede incidir en la modificación del art. 41 ET, y, en consecuencia, es exigible a la empresa el que acuda a una vía formal para operar el cambio y, lo que es más importante, a una acreditación en dicha tramitación de la causa que genera o motiva el nuevo sistema.

En nuestro caso, el cambio que se ha operado es importante, pues no solo se varian los días de trabajo y las franjas horarias sino que, además, en días donde no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con anterioridad existía una jornada continuada.

La empresa ha omitido cualquier aproximación al cauce del art. 41 ET y por ello ha infringido este precepto. Su lectura ya recoge tanto la jornada como el horario y distribución del tiempo de trabajo.

Por tanto, no ha existido ninguna quiebra del art. 41 ET. Pero, llegados aquí, debemos añadir dos cuestiones: la primera, que la empresa, no realiza ninguna justificación del cambio, siendo que alude en términos generales a que la situación de Incapacidad Temporal de otra trabajadora ha requerido este reajuste; y, segundo, ésta alegación que se realiza es de tipo genérico, pues ni concreta ni especifica la causalización del horario concreto y determinado que se ha impuesto a la actora.

Así, y además de que se ha prescindido de los trámites formales, introduciendo un cambio desproporcionado, tampoco se ha justificado el mismo cambio.

Y lo anterior, nos conduce al análisis del quinto motivo en cuanto que se señala en él por la empresa que no ha existido ninguna quiebra del derecho fundamental, atendiéndose a una necesidad de la empresarial.

Contestamos. En primer término indicar que la cláusula contractual en modo alguno faculta a la empleadora para la utilización desorbitada de cualquier facultad, por lo que no existe base contractual para el cambio. Y, en segundo lugar, hemos de precisar que la garantía de indemnidad supone la defensa del trabajador frente a cualquier sanción o represalia encubierta del empleador por la utilización de los derechos fundamentales. Como indica la sentencia recurrida el derecho de libertad sindical se compone de las facultades clásicas: afiliarse, constituir sindicatos y llevar a cabo acciones sindicales (TS 19-12-2013, recurso 555/13). A su vez, y para intentar evitar la dificultad que implica la imposibilidad de revelar los motivos o causas de una determinada conducta empresarial, el legislador y la doctrina jurisprudencial ha acudido a una interpretación de la carga probatoria ¿onus probandi- invirtiendo la misma de manera que sea el empleador quien acredite que su conducta es indiferente a la actuación del derecho sindical. Se exige para ello, practicar la inversión probatoria, el que se prueben por el trabajador indicios que sean verosímiles de la conculcación del derecho fundamental, como pueden ser la conexión temporal entre la actuación sindical y la reacción empresarial, o la comparativa con otras actuaciones anteriores de la empresa ante el mismo caso ( TC 11- 9-2014, sentencia 140).

En nuestro supuesto nos encontramos con una simultaneidad a la activación de un proceso sindical y una consecuente de imposición empresarial del cambio que: por un lado, desborda sus facultades organizativas de ius variandi; y, de otro, en su actuar la empresa no justifica el cambio. La sintonización de ambas circunstancias determina el que se invierta la carga probatoria y, en esta inversión, la empresa no rebase el juicio de razonabilidad exigible ¿nihil sine ratione-. Colocados en esta tesitura no olvidemos que la quiebra de un derecho fundamental implica la reparación del mismo ¿restitutio-, y la LISOS se utiliza como elemento compensatorio por analogía, siendo un criterio orientador ( TS 8-7-2014, recurso 282/2013).

Hemos rechazado el motivo quinto y ya nos hemos introducido en el sexto, y en cuanto existe una quiebra del derecho fundamental y no se acredita una desproporción en la valoración realizada por la instancia, también se rechaza el motivo sexo, señalando que no nos encontramos ante una sanción sino ante una indemnización, y por ello el que ésta pueda compensar a uno o varios trabajadores, según la quiebra de los derechos fundamentales que haya realizado la empresa y reacción que se motive por ello, no determina el que nos encontremos ante una doble sanción, porque la causa de la compensación es la reparación y el intento que realiza el legislador de llevar a cabo una restitución.

Por todo lo indicado el que se desestime el recurso confirmándose por sus propios argumentos la sentencia de instancia, con costas ( art. 235 LRJS).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 4-2-2019, recurso 960/2018, por doña Ana Rosa Alvarez Sánchez, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de La Gavia Asesores Ayala, S.L., que esta asistida de los Letrado don Carlos Novillo Pérez y doña Maria Petrache, la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, sin honorarios de letrado de la parte contraria, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1430-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1430-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.