Sentencia SOCIAL Nº 1638/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 603/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01638/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001805
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000603 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 455/2017
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Cirilo
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL ANGEL DE LA ROZA ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Sentencia nº 1638/2018
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ Y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 603/2018, formalizado por el Graduado Social D. Miguel Ángel de
la Roza Alonso, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia número 465/2017 dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 455/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por la Letrada Dª
María Jesús Rodríguez Villa, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Cirilo presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 465/2017, de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Cirilo , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, ha prestado servicios para ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN con la categoría de peón, en virtud de tres contratos de trabajo de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, suscritos el 10 de mayo de 2016 (cesó el 4 de noviembre de 2016), el 7 de noviembre de 2016 (cesó el 31 de enero de 2017) y el 1 de febrero de 2017 (con cese el 30 de mayo de 2017).

2º.- Se estableció, en la estipulación quinta de los contratos que la retribución sería la fijada en la tabla del Anexo VI que regula el personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y patronato dependientes del mismo, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2015.

La cláusula primera de los contratos contemplaban su objeto: Contrato de 10 de mayo de 2016: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Obras de Albañilería en edificios municipales', concretamente en las siguientes actuaciones: Obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos, tabiquería, cimentaciones en cierrres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos, enfoscados, revocos y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos e impermeabilizantes y otras, en los edificios detallados en el proyecto.

Contrato de 7 de noviembre de 2016: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Realización del proyecto de Albañilería y Pintura en edificios municipales', concretamente en las siguientes actuaciones: . Construcción de aseo para uso accesible, en el centro de mayores de Santa Bárbara-Roces.

. Reconstrucción de cubierta en casetones de grupos electrógenos en los colegios Elisburu y Alfonso Camín.

. Construcción de muro perimetral en parcela municipal en la calle Ideal Rosales, para colocar cierre metálico.

. Construcción de rampa para eliminación de barreras arquitectóonicas en la aa. vv. de La Pedrera.

. Revestimiento de muro lindero sur del colegio de Cabueñes.

. Pintura de puestas interiores en la aa.vv. de Pescadores Pintura muro de cierre exterior en la calle la cruz del colegio Santa Olaya.

. Pintura de muro lindero sur colegio de Cabueñes.

. Pintura de ventanales en la aa. Vv. de Trubia-Cenero.

Pintura interior y zonas exteriores en la aa. Vv de Cimadevilla.

. Pintura de juegos infantiles en suelo en tres colegios de E. Onfantil y primaria. Laviada, Asturias, Elisburu.

. Pintura del mobiliario deportivo en tres colegios: García Lorca, Elisburu, Santa Olaya.

. Pintura interior y zonas exteriores en la aa Vv. de Porceyo.

. Pintura de aseo para uso accesible, en el centro de mayores de Santa Bárbara-Roces.

Contrato de 1 de febrero de 2017: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Obras de Albañilería en edificios municipales', concretamente en las siguientes actuaciones: . Revestimiento de fachadas, c/Manuel Llaneza en local Conceyu de la Moceda.

. Construcción de rampa en acera de acceso a la AAVV Atalia en el Natahoyo.

. Reforma casetas de generadores en los colegios m Torner y Noega.

. Remodelar pavimento de bolera en el colegio Montevil.

. Reforma de canaleta de recogida de aguas pluviales en el Colegio los Campos.

. Colocación del nombre en azulejo del colegio la Escuelona sobre fachada.

. Colocación del nombre en azulejo del colegio E. Valle sobre fachada.

. Construcción para reforma de aseos higiénicos en la AAVV de Pescadores.

. Construcción para reforma de aseos higiénicos en la AAVV de Porceyo.

3º.- La Sección de Mantenimiento del Servicio de Arquitectura del Ayuntamiento de Gijón carece de plantilla para la ejecución material de las obras de reparación y adecuación, por lo que acude a la subcontratación o encomienda dichas tareas a personal contratado en virtud de los planes de empleo municipales.

4º.- Los trabajos a los que alude el contrato se realizaron en su integridad, salvo los aseos de la Asociación de vecinos de Porceyo, que fue ocupado con diversos cursos y reuniones vecinales, impidiendo el curso de los trabajadores.

5º.- El contrato del trabajador se contextualiza en el marco del Plan de Empleo 2015/2016 del Ayuntamiento de Gijón, cuyas bases fueron aprobadas por Acuerdo de Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2015, vinculado a la subvención convocada por Resolución de 25 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias y concedida por resolución de 8 de octubre de 2015.

6º.- Los correspondientes proyectos a los que se refieren los contratos se aprobaron el 24 de abril, el 5 de octubre de 2016 y el 21 de diciembre de 2017 7º.- El 6 31 de mayo de 2017 presentó el actor reclamación previa en reclamación de reconocimiento de diferencias salariales.

8º.- Conforme al Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y patronato dependientes del mismo, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2015, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de subalterno ascienden a 20.930,14 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,36 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva : DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Cirilo contra el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Cirilo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón para insistir en que fue objeto de un despido improcedente por el Ayuntamiento de Gijón al extinguir con efectos de 30 de mayo de 2017 el último de los tres sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos en el marco del Plan de Empleo local.

El Juzgado desestimó la demanda al considerar que la contratación temporal celebrada no fue fraudulenta y el cese del demandante, a la finalización del último contrato, se ajustó a derecho.

Al recurso se opone el Ayuntamiento demandado que defiende el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El recurso comienza con cuatro motivos, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En el primero solicita la revisión del hecho segundo para corregir en el párrafo dedicado al objeto del contrato suscrito el 10 de mayo de 2016 una omisión al transcribirlo.

Cita el contrato en cuestión (folio 132 de los autos), que permite apreciar la omisión, cuya corrección procede realizar en aras de reflejar con claridad y exactitud en el relato fáctico un dato relevante como el indicado. La redacción final del párrafo ha de ser la siguiente: 'Contrato de 10 de mayo de 2016: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada 'Realización del Proyecto de Obras de albañilería en edificios municipales 2016', proyecto de 29 de abril de 2016 del Servicio de Arquitectura (sección de Mantenimiento'.

Concretamente en las siguientes actuaciones: Obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos, tabiquería, cimentaciones en cierres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos, enfoscados, revocos y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos e impermeabilizantes y otras, en los edificios detallados en el proyecto'.



TERCERO.- El segundo intento revisor afecta al hecho probado sexto, para el que propone añadir el texto resaltado: 'Sexto.- Los correspondientes proyectos a los que se refieren los contratos se aprobaron el 24 de abril, el 5 de octubre de 2016 y el 21 de diciembre de 2017. Estos proyectos no constan unidos a los contratos de trabajo'.

Basa el intento revisor en que el dato no fue controvertido en el proceso y se desprende tanto de la declaración testifical del Jefe de la Sección de Mantenimiento como de los contratos suscritos (folios 132, 138 y 143).

La petición debe rechazarse. Es innecesaria, pues si el relato fáctico de la sentencia no recoge que los proyectos estaban unidos a los contratos de trabajo ninguna razón hay para dar por supuesta la unión. Es inadecuada, ya que no es función del relato recoger hechos negativos o no acreditados, sino los sucedidos que sean de interés para decidir las diversas cuestiones planteadas en el proceso.



CUARTO.- Al hecho octavo dedica el recurrente la tercera solicitud de revisión. Su finalidad es poner de manifiesto el error sobre el importe correcto de la retribución anual de los trabajadores con la categoría profesional de Conserje/Operario/Subalterno, al ser ligeramente inferior al consignado en la sentencia. La redacción interesada es la siguiente: 'Octavo.- Conforme al Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y patronato dependientes del mismo, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2015, y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, sobre las retribuciones del personal para el año 2016, aprobado en sesión celebrada el 26 de enero de 2016, cuyo anuncio fue publicado en el BOPA de 15 de febrero de 2016, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de Conserje/Operario/Subalterno ascienden a 19.438,10 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,36 euros'.

Basa la petición en el escrito del servicio jurídico del Ayuntamiento demandado (folio 46), Convenio Colectivo y Acuerdo de la Junta de gobierno local sobre las retribuciones del personal para el año 2016, publicado en el BOPA de 15 de febrero de 2016 (folios 387 a 390).

Realmente en esta petición es dominante el contenido jurídico pues se pretende reflejar un dato obtenido del Convenio Colectivo y de un Acuerdo que lo desarrolla, ambos con publicación oficial y eficacia normativa.

Es innecesario que los datos de tal naturaleza figuren en el relato fáctico pues pueden utilizarse directamente en la fundamentación jurídica. No obstante, dado el texto judicial debe efectuarse la corrección en aras de la claridad y exactitud que debe presidir el tratamiento del tema retributivo.



QUINTO.- En el último de los motivos dirigidos a cambiar los hechos probados, el demandante propone un nuevo hecho del tenor literal siguiente: 'Noveno.- Del 1 de enero de 2016 al 16 de agosto de 2017, el Ayuntamiento de Gijón facturó servicios de mantenimiento sobre los edificios patrimoniales del Ayuntamiento de Gijón, a empresas y trabajadores autónomos, tal y como consta en los justificantes aportados (folios 47-49 bis y 255-359), que se dan por reproducidos'.

Sustenta la solicitud en las facturas y un escrito explicativo del Ayuntamiento (folios 47 a 49 bis, 256 a 359 y 254).

El motivo debe rechazarse por superfluo. Ya en el hecho probado tercero figura que las obras de reparación y adecuación no las realiza directamente el Ayuntamiento, sino que 'acude a la subcontratación' esto es, las encarga a personas o sociedades externas, lógicamente a cambio de un precio, o las encomienda al personal de los Planes de Empleo. Además, como indica el demandado en el escrito de impugnación del recurso, 'en ningún momento resultaron negadas tales labores de mantenimiento, ni la afirmación de que el Ayuntamiento las realiza por empresas ajenas, autónomos o el propio plan de Empleo'.



SEXTO.- Las cuestiones jurídicas del asunto ocupan en el recurso cuatro motivos, a su vez divididos en submotivos, todos ellos formulados por el cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS. Los motivos y submotivos coinciden en lo esencial con los planteados en otros recursos de suplicación (o en escritos de impugnación al recurso), vistos por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias al resolver procesos sustanciados por otros trabajadores contratados, al igual que el ahora demandante, por el Ayuntamiento de Gijón en el marco del Plan de Empleo local. Pueden citarse las sentencias de la Sala de 13 de marzo de 2018 (rec. 3241/2017 ), 22 de marzo de 2018 (rec. 3243/2018 ), 12 de junio de 2018 (rec.

678/2018 ) que dan la misma respuesta.

Durante la tramitación del recurso, el demandante solicitó la aportación en el proceso de una sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón que ante un asunto similar declaró la improcedencia del despido. El documento no cumplía los requisitos establecidos en el art. 233.1 LJS para su admisión, entre otros su falta de firmeza y por eso se rechazó. En cualquier caso, conviene aclarar que el criterio del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón ha sido examinado por esa Sala de lo Social, que en sus decisiones mantuvo la solución tomada en los asuntos de otros Juzgados, favorable a la validez de los ceses. No hay razones para cambiar el sentido de la decisión.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de recurso está dividido en tres apartados.

A.- Denuncia primero inaplicación 'de la Jurisprudencia recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2002, recurso de Casación para la unificación de doctrina nº 1431/2001 , en relación con el artículo 3.5 del ET '.

Alega que debe analizarse la totalidad de los contratos temporales celebrados y no solo el último.

Se está refiriendo, sin embargo, a una sentencia distinta de la ahora recurrida aunque dictada en asunto similar como se desprende de las referencias que hace. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en la sentencia cuestionada por el demandante analizó los tres sucesivos contratos temporales suscritos y declaró su validez, por lo que la cita normativa y jurisprudencial y las alegaciones del recurso no guardan relación con lo resuelto en la instancia.

B.- Continúa el escrito del recurso con una segunda denuncia: 'infracción de los artículos 15.1,A) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y 2.1 y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil (en adelante CC); y de la Jurisprudencia que los interpreta'.

Afirma que los contratos suscritos (tres) incumplen los requisitos que la normativa y la jurisprudencia invocada establecen para los contratos para obra o servicio y que concreta así: '1) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

2) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

3) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

4) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.' Efectúa a continuación un repaso de dichos requisitos concluyendo que no se cumple ninguno. En el primer caso porque las obras de mantenimiento y reacondicionamiento de las instalaciones municipales no pueden constituir una obra con autonomía y sustantividad propia, por ser del quehacer ordinario y continuado del Ayuntamiento. En el segundo dice que 'pese a que las concretas tareas de mantenimiento a realizar en cada una de las obras, tienen una duración incierta y limitada en el tiempo, existe una necesidad permanente de mantenimiento de los edificios municipales, y por tanto, el conjunto de tareas de mantenimiento desarrolladas por el trabajador, conforman una carga de trabajo que continúa al mismo ritmo que se deterioran los edificios municipales'.

En cuanto a la precisión y claridad de las obras, si bien va a negarla también en el segundo y tercero, analiza el primero de los contratos y afirma que hay una insuficiente precisión y claridad pues solo menciona tareas genéricas y en el proyecto de obras al que se refiere no consta incorporado el contrato de trabajo. Además de defectos, el recurrente aprecia una 'insuficiencia por exceso', dado que en el proyecto se desglosan varias actuaciones, genéricas y sin especificar. La misma insuficiencia por exceso se produce en el segundo y el tercer contrato.

Finalmente sobre el cuarto requisito, dice que es de 'súbita (sic) importancia poner de manifiesto que el actor efectivamente fue destinado a otras tareas distintas a las que figuraban en su contrato. Así, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, cuarto párrafo, se afirma que de acuerdo con la testifical, el demandante fue "comisionado a una obra de reparación urgente de una tubería y a recoger varios enseres de un Belén" lo que 'constituye un claro ejemplo de fraude en la contratación'.

C.- En el último apartado de este quinto motivo de recurso denuncia infracción de los ' artículos 15.3 del ET y 9.1 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el artículo 16 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del CC '.

Entiende que se dan incumplimientos que conducen a la declaración de fraude de ley, a la aplicación del art. 6.4 del Código Civil y a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija.

OCTAVO.- Tenemos que abordar, por tanto, la cuestión sobre el cumplimiento de los requisitos de los contratos que se conciertan dentro del proyecto o proyectos que nos ocupan y que se describen en los términos expresados en el relato de hechos probados.

En nuestra sentencia de 30 de enero de 2018 (rec. 2738/2017 ), declarábamos: 'Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha conocido numerosos casos de contratos de trabajo temporales celebrados por el Ayuntamiento de Gijón u otras Corporaciones Locales en el contexto de planes de empleo municipales, tras cuyo fin fueron cuestionados por los trabajadores ya para impugnar el cese, ya para reclamar el salario del personal ordinario.

Concretamente, en las sentencias de fechas 10 de octubre de 2017 (rec. 1594/2017 ) y 31 de octubre de 2017 (rec. 1890/2017 se recogían algunas reflexiones de la jurisprudencia sobre la utilización por las Administraciones del contrato para obra o servicio determinado: 'Las Administraciones Públicas, al igual que las empresas privadas, al celebrar contratos de trabajo temporales tienen que aplicar la normativa general propia de éstos [ STS de 21 de julio de 2008 (rec.

2121/2007 )]. Si proceden a la contratación por obra o servicio determinado habrán de cumplir los requisitos establecidos en el art. 15.1 a) ET y 2 del Real Decreto Legislativo 2720/1998, de 18 de diciembre : a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas [ SSTS de 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015 ) y 8 de junio de 2017 (rec. 1365/2015 y las que citan)]. La necesidad de acreditar la causa de temporalidad ha sido recalcada por esta jurisprudencia, que para delimitar los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha insistido en la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias.

Dicha autonomía y sustantividad propias, como señala la STS de 6 de marzo de 2009 (1221/2008 ), 'no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación'. Es decir 'se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad', y 'cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables'.

Las exigencias de individualidad y sustantividad propias, por tanto, van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, que impiden acudir a esta modalidad contractual 'para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ art.

6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida' [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 (rec. 1431/2001 ) y 21 de julio de 2008 (rec. 2121/2007 )].

Por último, en este rápido repaso de los requisitos del contrato, sobre la identificación de la obra o servicio determinado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tal y como señala en su sentencia de 3 de junio de 2014 (rec. 1943/2013 ), que a su vez alude a las sentencias de 19 de marzo de 2002 (rec. 1251/2001 ) y 21 de septiembre de 1999 (rec. 341/1999 ) 'ha exigido el riguroso cumplimiento de dicho requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo'. Pero al mismo tiempo ha admitido, que es posible la identificación de una obra o servicio determinado con referencia a un programa público de actuación específica cuando se trata de una Administración Pública [ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (rec. 346/2009 )].' Por otra parte, declarábamos que 'la participación en un plan o programa de obras elaborado por el Ayuntamiento cumple asimismo el requisito de individualidad y sustantividad propia de la actividad justificativa de la contratación temporal. El acento no puede ponerse en la naturaleza permanente de las tareas dedicadas al mantenimiento de los inmuebles municipales, sino en la agrupación de tareas en un plan o programa de obras específicas, predeterminadas y de duración limitada, que le dota de autonomía respecto de otras acciones similares e informa de la temporalidad de la actividad'.

Tales características se cumplen en el caso presente y permitieron al Juzgador de instancia controlar que la prestación de servicios del demandante se atuvo al cumplimiento del programa y de los proyectos que motivaron su contratación y su final coincidió con la terminación de las tareas correspondientes. El Juzgador de instancia señala al respecto que 'los trabajos a los que alude el contrato se realizaron en su integridad, salvo los aseos de la Asociación de vecinos de Porceyo, que fue ocupado con diversos cursos y reuniones vecinales, impidiendo el curso de los trabajadores'(hecho probado tercero); y añade que el demandante 'fue destinado sólo a la realización de los trabajos relacionados en el contrato' si bien 'fue comisionado a una obra de reparación urgente de una tubería y a recoger varios enseres de un Belén' (fundamento de derecho tercero). Ni estas dos encomiendas puntuales y aisladas tienen virtualidad para desnaturalizar la contratación celebrada, ni la falta de acabado de los aseos de la Asociación de vecinos de Porceyo afecta al regular cumplimiento del objeto de la relación laboral pues se produjo por causas ajenas al desarrollo de las obras y a la voluntad del Ayuntamiento.

Por todo lo expuesto se ha de apreciar la validez de los contratos por obra o servicio estipulados entre el actor y el Ayuntamiento de Gijón, siendo como consecuencia correcta la extinción por finalización de la obra, lo que determina el rechazo de las denuncias formuladas.

NOVENO.- En el siguiente motivo -sexto- el recurrente plantea dos cuestiones.

A.- En primer lugar denuncia la infracción de los arts. 55.1 y 4 del ET , y 108.1 de la LJS.

Parte de la premisa de fraude en la contratación temporal y alega que su doble consecuencia es la conversión de la relación en indefinida y la inexistencia de causa lícita para su extinción. Señala también que al trabajador se le dio de baja en la Seguridad Social el 30 de mayo de 2017, acudió a trabajar el 31 de mayo y no fue hasta el 6 de junio cuando se le notificó por escrito el fin del contrato por lo que aconteció un despido tácito, que es improcedente.

B.- En segundo lugar, repite la cita normativa anterior y añade la del art. 49.1 c) del ET y del art. 8.1 a) del Real Decreto 2720/1998 , para insistir en que la obra o servicio objeto del contrato no había finalizado.

El motivo debe desestimarse en su totalidad. La inexistencia de fraude en la contratación y la validez de la extinción por cumplimiento del objeto contractual han sido analizadas en el motivo anterior. El único tema distinto es la alegación de un despido tácito, pero carece de base. La sentencia de instancia no lo examina, ni lo recoge entre las materias debatidas y en el relato fáctico no consigna hechos indicadores de un despido tácito, limitándose a reflejar que el cese del contrato suscrito el 1 de febrero de 2017 se produjo el 30 de mayo y que el 31 de mayo de 2017 el demandante presentó reclamación previa sobre reconocimiento de diferencias salariales.

DÉCIMO.- En el motivo séptimo el demandante se dedica a plantear 'los efectos de la declaración de la improcedencia'.

A.- En el primero de los dos apartados en que lo divide, denuncia la infracción de los arts. 56.1 y 2 del ET y del art. 110 LJS, para especificar los términos de la condena al Ayuntamiento por la improcedencia del despido.

B.- En el segundo denuncia la infracción del Anexo VI (personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo) y de las tablas salariales previstas en el Anexo IV A Bis del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, en relación con el Anexo 2 del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, sobre las retribuciones del personal para el año 2016, aprobado en sesión celebrada el 26 de enero de 2016, cuyo anuncio fue publicado en el BOPA de 15 de febrero de 2016; e infracción del Capítulo IV (retribuciones), en concreto los arts. 26 y 27 y las tablas salariales previstas en el Anexo IV A, todos ellos del citado Convenio Colectivo , en relación con el Anexo 1 de las retribuciones del personal para el año 2016.

En el mismo submotivo denuncia asimismo la infracción del art. 14 CE y del art. 17 del ET , en relación con la jurisprudencia prevista sobre la doble escala salarial ilegal contendida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2001 , 2 de junio de 2003 , 28 de mayo de 2004 , 22 de julio de 2008 y las sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1984 , 30 de abril de 1985 , 12 de enero de 1998 , 2 de junio de 1998 , 4 de octubre de 2001 , 20 de mayo de 2002 y 22 de diciembre de 2004 .

Y todas estas infracciones las pone en relación con la jurisprudencia recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 .

Alega que han de fijarse las circunstancias a tener en cuenta para efectuar el cálculo de la indemnización por despido o para los salarios de tramitación: la antigüedad desde el inicio del primer contrato y el salario correspondiente al personal ordinario del Ayuntamiento, concretamente el fijado para la categoría profesional de conserje/operario/subalterno, no el inferior de los trabajadores beneficiarios de planes de empleo. La defensa de la mayor retribución la sustenta no solo en el fraude en la contratación temporal sino también en la existencia de una doble escala salarial ilegal.

El motivo de recurso está condicionado a la declaración de improcedencia del despido, que se descartó en los motivos precedentes por lo cual las invocaciones normativas y jurisprudenciales del demandante no tienen fundamento. Queda al margen el alegato de la doble escala salarial pues el trabajador lo utiliza para el último motivo de recurso, desvinculándolo de la improcedencia del despido, donde se resolverá.

DÉCIMO
PRIMERO.- En el octavo motivo de recurso el trabajador vuelve a defender la existencia de una doble escala salarial ilegal, pero con la única finalidad de fundar la pretensión subsidiaria de la demanda, para el caso de procedencia de la extinción contractual. Considera que por eso el Ayuntamiento de Gijón debe abonar al demandante 'una cantidad de 61,19 euros brutos, por la diferencia en el importe de la indemnización por fin de contrato abonada por la finalización del tercer y último contrato suscrito, y la que debería haber percibido conforme al salario de un Conserje/Operario/Subalterno' y subsidiariamente, fija en 52,31 o 77,15 euros brutos la diferencia indemnizatoria a su favor.

La cuestión se centra en que si se ratifica la decisión empresarial de extinción del contrato por finalización de la obra, resulta que el salario aplicado para establecer la indemnización por fin de contrato temporal debe fijarse en aplicación del Convenio del Ayuntamiento, que es el aplicado, pero aun este convenio establecería una diferencia para los trabajadores provenientes del plan de empleo por aplicación de una doble escala salarial, que retribuiría en menor cuantía a los beneficiarios de los planes de empleo respecto a los trabajadores 'de estructura del Consistorio'. Esta diferencia determinaría que la indemnización abonada por extinción del contrato habría de incrementarse.

También a este asunto se dio respuesta en la Sentencia de 13 de marzo de 2018 , confirmando el criterio del Juzgado contrario a la existencia de la doble escala salarial. La retribución del actor se regula en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón, tras la modificación parcial resultado de la negociación finalizada en reunión de 20 de octubre de 2015 (BOPA de 23 de noviembre de 2015), que incluye en el ámbito funcional del Convenio Colectivo al personal contratado dentro de los Planes y Políticas Activas de Empleo llevados a cabo por el Ayuntamiento con cargo a fondos exclusivamente municipales o cofinanciados o financiados por otras Administraciones Públicas con las particularidades especificadas en el anexo VI de este Convenio. En este Anexo VI se recoge la regulación de las condiciones específicas de trabajo del personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo, fijadas en atención a que la finalidad esencial de esta contratación, de marcada naturaleza social, es la mejora de la empleabilidad e inserción en el mercado laboral, lo que, en las propias palabras del texto convencional, la 'hace diferir sustancialmente del personal cuya vinculación laboral o funcionarial está basada en razones estructurales unidas a la estabilidad en el empleo o excepcionalmente coyunturales, que respondan a necesidades de la propia Administración ajenas a cualquier otra finalidad'. Es por eso que se contemplan condiciones específicas en materia de clasificación profesional, retribuciones, acción social, plan de formación, etc.

La diferencia salarial se aprecia en los valores asignados en las correspondientes tablas al complemento específico (regulado en el art. 27 del Convenio Colectivo ), destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto de trabajo como la responsabilidad y dificultad técnica. Pero no cabe aislar la retribución del resto de condiciones específicas establecidas en la negociación colectiva para dicho personal, ni de las finalidades a las que responden. En principio suponen una diferencia razonable y justificada respecto de las previstas en el Convenio Colectivo para el personal ordinario del Ayuntamiento y no cabe sin más considerar que la realización de funciones de peón en el marco del plan de empleo lleva consigo los mismos componentes de responsabilidad y dificultad técnica que las de conserje/operario/subalterno dentro de la estructura de personal del demandado. Son todas ellas circunstancias que impiden aplicar al demandante las retribuciones por él reclamadas.

Procede, consiguientemente, la desestimación del motivo.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Cirilo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.