Sentencia SOCIAL Nº 1638/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1120/2018
Recursos de Suplicación - 001120/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1638/2018
En el Recursos de Suplicación - 001120/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de diciembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000660/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Dolores , Elena , Emilia , Pio , Encarnacion , Raimundo , Mauricio ,
Ricardo , Rodrigo y Romeo asisitidos por la letrada Dª. Mª Angeles Martinez Paris, contra CONSELLERIA
D' GUALTAT I POLITIQUES INCLUSIVES DE LA G.V., FUNDACION SAMU representada por la letrada Dª
Marta Garcia Aparici y FUNDACION AMIGO representada por el letrado D. jose Antonio Echeveste Albateiro,
y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel
Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dolores , Elena , Emilia , Pio , Encarnacion , Raimundo , Mauricio , Ricardo , Rodrigo , Romeo , frente a la Conselleria d'Igualtat i Politiques Inclusive de la Generalitat Valenciana, la Fundación Samu y la Fundación Amigo, y absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de la empresa Fundación SAMU, en el Centro de Acogida de Menores de Buñol, con las condiciones laborales básicas de antigüedad, categoría profesional y salario indicadas en la demanda, que a estos efectos tengo por reproducidas, al haberse aceptado expresamente por las partes en la vista. Segundo.-Era de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo de Empresas de atención especializada en el ámbito de la familia, infancia y juventud en la Comunidad Valenciana (contratos de trabajo, documentos 21 a 31 de la demanda, y documento 100 del ramo de prueba de la Fundación Amigó) Tercero.-La Fundación Samu fue la adjudicataria, a partir del día 27/02/2015, del servicio de tareas organizativas, asistencia y seguimiento educativo del Centro de Acogida de Menores 'La Foia de Buñol', con gastos de alimentación, vestuario y calzado (documentos 1 y dos de la demanda, y 78 del ramo de prueba de Fundación Amigó). En mayo de 2016, se incrementaron en 6 las plazas contratadas, pasando de 18 a 24 plazas, manteniéndose dichas plazas hasta el 30/06/2017 (documentos 3 y 4 de la demanda) Cuarto.-La Fundación Samu (www.samu.es, según documento 1 de su ramo de prueba) se subrogó en la posición que hasta entonces había ocupado la Fundación Amigó respecto de Dolores , Elena , Emilia , Encarnacion , Mauricio , Ricardo , Romeo , a quienes hizo entrega del correspondiente finiquito al finalizar la correspondiente relación laboral (documentos 1 a 76 del ramo de prueba de la Fundación Amigó).La Fundación Amigó había venido prestando el servicio de tareas organizativas, asistencia y seguimiento educativo en el Centro de Acogida de Menores 'La Foia' de Buñol desde el año 2008 (documentos 79 a 85 del ramo de prueba de la Fundación Amigó) Quinto.-La prestación del referido servicio se regía por el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de condiciones técnicas de 05/11/2014, unidos al contrato firmado en febrero de 2015, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido a efectos probatorios. (documento 1 de la demanda). Sexto.-La directora del centro era Elena , quien actuaba frente a la Generalitat Valenciana en nombre de la Fundación Samu, y comunicaba a aquélla las necesidades materiales del centro, para que fuera la Administración la que asumiera el coste correspondiente. La referida directora era igualmente la interlocutora de la Fundación Samu frente a la Administración en materia de cumplimiento del proyecto educativo, normas de funcionamiento y convivencia, programación anual, formación del personal en seguridad, así como frente al Invassat y demás organismos públicos, ostentando la condición de representante legal y guardadora de hecho de los menores acogidos en dicho centro, y relacionándose directamente con la Fiscalía de Menores en las actuaciones propias del Ministerio Público (documentos 6 a 19 de los demandantes). No consta que la Generalitat Valenciana dispusiera de facultades disciplinarias en relación con los ahora demandantes, ni que tuviera conocimiento ni capacidad de decisión sobre la forma en que estos prestaban el servicio, turnos de trabajo u organización de las vacaciones. Séptimo.-El centro en el que se prestaban los servicios adjudicados a la Fundación Samu es titularidad de la Generalitat Valenciana, la cual asume igualmente los gastos derivados de la atención residencial de los menores referidos al alojamiento, higiene personal, atención sanitaria, gastos de bolsillo, actividades educativas, culturales y de ocio, y cualquier otro similar; todos los gastos de funcionamiento, mantenimiento y conservación del citado inmueble y de los bienes muebles, así como la totalidad de su equipamiento, incluido lo fungible; siendo de cargo de la Fundación Samu los gastos del equipo humano debidamente cualificado que debe aportar dicha entidad, y los gastos de alimentación, vestuario y calzado de los menores. (pliego de condiciones técnicas) Octavo.-La Fundación Samu acordó el día 16/06/2017 la extinción de la relación laboral de los demandantes por circunstancias objetivas, con efectos de 1 de julio de 2017 (documentos 21 a 30 de la demanda) tras la tramitación del correspondiente expediente de regulación de empleo, habiendo finalizado el período de consultas sin acuerdo.

(documentos 31 a 33 de los demandantes), percibiendo los trabajadores la correspondiente indemnización (interrogatorio de Elena ). Noveno.-A partir de ese momento, la Generalitat Valenciana asumió directamente la prestación del servicio en el Centro de Menores, llevando a cabo obras de emergencia en el citado centro para dotarlo de las condiciones de seguridad y habitabilidad mínimas, teniendo en cuenta que los usuarios no serían de acogida sino de recepción (documento 3 del ramo de prueba de la GVA). Décimo.-El funcionamiento de los centros de acogida y de recepción de menores se rige por lo previsto en la Orden de 19/06/2003 de la Consellería de Bienestar Social por la que se regula la tipología y condiciones materiales y de funcionamiento de los Centros de Protección de Menores en la Comunidad Valenciana, y en la Orden de 17/01/2008 de la Consellería de Bienestar Social, por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros de protección y el acogimiento residencial y de estancia de día de menores en la Comunitat Valenciana (documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la GVA).El personal necesario en uno y otro centro es el mismo, pudiendo ser propio o concertado (artículos 17 y 22 de la Orden de 2003) Undécimo.- No consta que los demandantes ostentasen cargo alguno de representación legal colectiva o sindical. Décimo segundo.-Los demandantes presentaron reclamación previa a la vía jurisdiccional y solicitud de conciliación ante el SMAC, en fechas 24/07/2017 y 20/07/2017 (el día 24 de ese mes, Dolores ) respectivamente (documentos 33 a 35 de la demanda) El acto de conciliación se celebró el día 13/09/2017 finalizando sin avenencia respecto de Fundación Amigó y sin efecto por incomparecencia respecto de Fundación Samu. (el día 19 del mismo mes, en el caso de Dolores , con idéntico resultado) Décimo tercero.-La demanda iniciadora de estas actuaciones fue formulada en fecha 31/07/2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dolores , Elena , Emilia , Pio , Encarnacion , Raimundo , Mauricio , Ricardo , Rodrigo , Romeo , siendo impugnada por la representación procesal de FUNDACION SAMU y FUNDACIÓN AMIGO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los 10 actores, la sentencia que ha desestimado su demanda plural de despido dirigida contra su empleadora Fundación SAMU y la Generalidad Valenciana (Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas), en la que solicitan: '1º que se declare la nulidad del despido por la concurrencia de las siguientes causas: a) la nulidad del ERE por incomparecencia del empresario real; b) Existencia de cesión ilegal de trabajadores....c) Existencia de obligación legal por subrogación de los trabajadores con continuidad de la actividad c) Existencia de obligación convencional por subrogación de los trabajadores con continuidad de la actividad. Y en consecuencia se restituya a todos los trabajadores reclamantes a sus puestos de trabajo, con abono de los salarios de tramitación y en las mismas condiciones laborales y económicas que ostentaban, reiterando que, desde ahora los citados trabajadores optan por incorporarse como personal laboral indefinido de la Consellería de Igualdad ...

2º Subsidiariamente que se DECLARE la improcedencia del despido, y se subrogue a los trabajadores por aplicación legal o convencional restituyendo a todos los trabajadores reclamantes a sus puestos de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, y en las mismas condiciones laborales y económicas que ostentaban, 3º Se reconozca la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a ello, optando las demandadas por la readmisión.... con abono de salarios de tramitación o la indemnización.....' Antes de nada conviene precisar, por tratarse de una cuestión de orden publico procesal, como lo es la competencia del Juzgado para decidir sobre la nulidad del ERE que en la pretensión principal se solicita, que corresponde a las Salas de lo Social de los TSJ decidir sobre las cuestiones relativas a las impugnaciones de los despidos colectivos ( art. 7 a) de la LRJS), y a esta sala, en su caso, del negociado en la Fundación SAMU y que finalizó sin acuerdo, del que derivan los despidos acordados para cada uno de los trabajadores demandantes, que carecen de legitimación activa para impugnar el mencionado despido colectivo, por lo que en la pretensión dirigida a impugnar por nulo el tan referido despido colectivo, procede apreciar de oficio la incompetencia del Juzgado.

El recurso debe quedar, pues, circunscrito a decidir las cuestiones suscitadas que tienen que ver con el despido individual acordado por la empresa para cada uno de los demandantes, teniendo en cuenta que el despido colectivo tuvo como causa la reversión del centro gestionado por la Fundación SAMU a la Generalidad Valenciana, que no consta impugnado y que había finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- El recurso que se impugna tanto por la Generalidad Valenciana, como por la Fundación SAMU, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se solicita la modificación del relato probado. En concreto se impugnan los hechos sexto, octavo y noveno, para los que propone una nueva redacción que excluya o añada datos que a su juicio se desprenden de los documentos 6 a 19 de los apartados junto con la demanda o de las actas del periodo de consultas (bloque 32 de los documentos aportados junto con la demanda), para que en definitiva la sentencia suprima determinadas competencias de la Directora del Centro que expresa la sentencia, afirme que la Conselleria tenía capacidad de decisión sobre la forma en que prestaban servicios los trabajadores demandantes, turnos de trabajo u organización de vacaciones, o para que conste en la sentencia que en el periodo de consultas la parte social había considerado que no podía desarrollarse válidamente sin la presencia de la Consellería de Igualdad que tendría la obligación de mantener a la plantilla del centro, lo que de ningún modo se desprende de forma directa de la amplia documental mencionada, o no va a ser relevante para decidir los despidos individuales impugnados en este procedimiento, documental que ya ha sido analizada por el Juzgador de la instancia y no corresponde valorar a la Sala en este extraordinario recurso de suplicación, que no es una segunda instancia o apelación, sino un recurso con causas tasadas que no permite modificar los hechos sino acreditando el error judicial patente derivado, sin necesidad de acudir a conjeturas o deducciones, de concreta documental o pericial, por lo que el motivo va a ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el recurso la infracción de los arts 43 y 44 del ET, la Directiva 2001/23/CEE y la jurisprudencia que los desarrolla, así como el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 2 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y el III Convenio Colectivo para empresas de Atención Especializada en el ámbito de la Familia, Infancia y Juventud en la Comunidad Valenciana, y el II Convenio Colectivo Estatal de reforma juvenil y protección de menores.

1.- En relación con la cesión ilegal, argumenta el recurso, en esencia, partiendo de los razonamientos contenidos en la sentencia, y alegando la STS nº 892/2016 de 26 de octubre de 2016 rcud 2913/2014, que la actividad laboral desarrollada por los actores en la Fundación SAMU, algunos subrogados de la Fundación AMIGO, anterior adjudicataria del servicio, ha quedado establecida de forma directa por la Administración, en el Pliego de Condiciones (donde la Administración afirma carecer de personal) y por la orden de 17 de enero de 2008, de la Consellería de Bienestar Social, por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros de protección y el acogimiento residencial y de estancia de día de menores en la Comunidad Valenciana, de modo que los trabajadores prestan los servicios que vienen determinados por la Administración, sin que la empresa adjudicataria del servicio tenga facultades para intervenir en el desarrollo esencial de la relación laboral que no es otra que la de tutelar directa y personalmente a los menores que se encuentran en los centros de acogida, realizando los actores esta labor siguiendo las instrucciones y directrices que marca la Administración, limitándose la empresa adjudicataria a pagar las nóminas y a ser un instrumento de la administración que es el verdadero empresario, añadiendo que los servicios laborales son prestados por los actores en un centro del que es titular la Administración, que la plantilla del centro coexiste con empleados de la Administración, que es quien realiza el control de asistencia, bajas etc. solicitando información directa al centro, y que las instrucciones a los empleados las da la Administración a través de la Dirección Territorial correspondiente ante la que debe rendirse cuentas del trabajo realizado, manteniendo contacto directo con los trabajadores que ejecutan funciones funcionariales, perteneciendo los instrumentos y material de trabajo a la empresa cesionaria y no a la que contrató al trabajador, por lo que concluye que la Fundación no pone en juego su organización empresarial, limitándose a suministrar mano de obra.

2.- A continuación razona sobre la nulidad del ERE tramitado, alegando que se habrían vulnerado los arts 51 del ET y 2 del RD 1483/2012, al no haber comparecido el empresario real como solicitaron los representantes de los trabajadores.

3.- Y en relación a la sucesión vuelve a insistir en la infracción del art. 44 y de los arts 35 y 22 de los Convenios Colectivos Estatal y Autonómico antes referidos, alegando la STS nº 1027/2017 de 19 de diciembre de 2017, que también menciona la sentencia recurrida y que aplica la Directiva en casos de reversión a la Administración de servicios externalizados cuando las infraestructuras y medios materiales pertenecen a la Administración que descentraliza.



CUARTO.- Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia que no se han conseguido modificar. Se trata de determinar la calificación que corresponde a los despidos impugnados y realizados por la Fundación SAMU, que afectan a los 10 demandantes, acordados el día 16-6-2017, con efectos 1 de julio de 2017, tras la tramitación de un ERE que finalizó sin acuerdo, constando que los demandantes han percibido la indemnización correspondiente a dicha extinción, siendo obvio que no admiten la extinción al impugnarla; así como la de determinar, en su caso, si debe responsabilizarse a la Administración de las consecuencias de los despidos. La Sala va a destacar los siguientes datos como más relevantes para decidir la cuestión: 1.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de la empresa Fundación SAMU, en el Centro de Acogida de Menores de Buñol. Es de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo de Empresas de atención especializada en el ámbito de la familia, infancia y juventud en la Comunidad Valenciana.

2.- La Fundación SAMU fue la adjudicataria, a partir del día 27/02/2015, del servicio de tareas organizativas, asistencia y seguimiento educativo del Centro de Acogida de Menores 'La Foia de Buñol', con gastos de alimentación, vestuario y calzado. En mayo de 2016, se incrementaron en 6 las plazas contratadas, pasando de 18 a 24 plazas, manteniéndose dichas plazas hasta el 30/06/2017. La Fundación SAMU se subrogó en la posición que hasta entonces había ocupado la Fundación Amigó respecto de Dolores , Elena , Emilia , Encarnacion , Mauricio , Ricardo , Romeo , a quienes hizo entrega del correspondiente finiquito al finalizar la correspondiente relación laboral. La Fundación Amigó había venido prestando el servicio de tareas organizativas, asistencia y seguimiento educativo en el Centro de Acogida de Menores 'La Foia' de Buñol desde el año 2008.

3.- La prestación del referido servicio se regía por el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de condiciones técnicas de 05/11/2014, unidos al contrato firmado en febrero de 2015, y cuyo contenido da íntegramente por reproducido la sentencia, lo que permite a la Sala examinar su contenido, de los que el Juzgado 'a quo' destaca que 'El centro en el que se prestaban los servicios adjudicados a la Fundación SAMU es titularidad de la Generalitat Valenciana, la cual asume igualmente los gastos derivados de la atención residencial de los menores referidos al alojamiento, higiene personal, atención sanitaria, gastos de bolsillo, actividades educativas, culturales y de ocio, y cualquier otro similar; todos los gastos de funcionamiento, mantenimiento y conservación del citado inmueble y de los bienes muebles, así como la totalidad de su equipamiento, incluido lo fungible; siendo de cargo de la Fundación SAMU los gastos del equipo humano debidamente cualificado que debe aportar dicha entidad, y los gastos de alimentación, vestuario y calzado de los menores.' 4.- La directora del centro era Elena , quien actuaba frente a la Generalitat Valenciana en nombre de la Fundación SAMU, y comunicaba a aquélla las necesidades materiales del centro, para que fuera la Administración la que asumiera el coste correspondiente. La referida directora era igualmente la interlocutora de la Fundación SAMU frente a la Administración en materia de cumplimiento del proyecto educativo, normas de funcionamiento y convivencia, programación anual, formación del personal en seguridad, así como frente al Invassat y demás organismos públicos, ostentando la condición de representante legal y guardadora de hecho de los menores acogidos en dicho centro, y relacionándose directamente con la Fiscalía de Menores en las actuaciones propias del Ministerio Público. Dice la sentencia que 'No consta que la Generalitat Valenciana dispusiera de facultades disciplinarias en relación con los ahora demandantes, ni que tuviera conocimiento ni capacidad de decisión sobre la forma en que estos prestaban el servicio, turnos de trabajo u organización de las vacaciones'.

5.- A partir del despido de los demandantes, la Generalitat Valenciana asumió directamente la prestación del servicio en el Centro de Menores, llevando a cabo obras de emergencia en el citado centro para dotarlo de las condiciones de seguridad y habitabilidad mínimas, teniendo en cuenta que los usuarios no serían de acogida sino de recepción.

Con estos datos, la sentencia recurrida, admitiendo que el funcionamiento de los centros de acogida y de recepción de menores se rige por lo previsto en la Orden de 19/06/2003 de la Consellería de Bienestar Social por la que se regula la tipología y condiciones materiales y de funcionamiento de los Centros de Protección de Menores en la Comunidad Valenciana, y en la Orden de 17/01/2008 de la Consellería de Bienestar Social, por la que se regula la organización y funcionamiento de los centros de protección y el acogimiento residencial y de estancia de día de menores en la Comunitad Valenciana, considera que no concurre la cesión ilegal que sostienen los demandantes, porque entre otras razones 'Los demandantes lo que acreditan es que llevaron a efecto actuaciones de asistencia y cuidado de menores en beneficio de la Generalitat Valenciana, pero ello es consustancial a la adjudicación de la prestación de servicios llevada a cabo a favor de la Fundación SAMU, y el desarrollo de tales actuaciones requería de coordinación entre la Generalitat Valenciana y los demandantes, a través de la directora Elena , pero estando en todo caso ante una empresa real que asume la condición de empresario, que asume el riesgo y ventura de la prestación del servicio, hasta el punto de que rescindió el contrato de los demandantes coincidiendo con la nueva prestación del servicio, directamente por la Generalitat Valenciana.' Tampoco entiende el Juzgador de instancia que proceda apreciar la sucesión de empresas, porque aunque el Convenio Colectivo Estatal y el Autonómico establecen en los arts 35 y 22 respectivamente la subrogación convencional, no son de aplicación a la Consellería, y porque aunque reconoce siguiendo la STS de fecha 19/09/2017 rcud 2612/2016, que pudiera apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva, siguiendo la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual, en un supuesto parecido al que analizamos en el que la Administración pone a disposición de la adjudicataria las infraestructuras y el equipamiento necesarios, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal, porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal, termina desestimando la demanda porque a diferencia del supuesto decidido en la STS mencionada, en este que examinamos ' las relaciones laborales ya no estaban vigentes cuando se llevó a cabo la reversión'.



QUINTO.- Planteado el recurso y resueltas en la sentencia las cuestiones suscitadas en los términos expuestos, hay que insistir en que no se analizara, por falta de competencia del Juzgado, y falta de legitimación activa de los trabajadores demandantes, la posible nulidad del despido colectivo. Ello no impide que en los despidos individuales aquí cuestionados puede decidirse sobre la concurrencia de la causa alegada en el ERE que no ha sido impugnado. Y los despidos individuales de los demandantes deban ser calificados analizando las cuestiones suscitadas de la posible existencia de cesión ilegal o sucesión de empresas en relación con la Consellería que como empresa principal ha adjudicado un servicio, para lo que es de especial trascendencia el análisis del contrato de adjudicación firmado por la Consellería y la Fundación SAMU, y del pliego Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas (documento nº 1 de los presentados junto con la demanda) que reproduce la sentencia. En el contrato aparece que el objeto del mismo es el 'servicio de tareas organizativas, asistencia y seguimiento educativo, con gastos de alimentación, vestuario y calzado en el Centro de Acogida de Menores 'la Foia de Bunyol', con plazo de ejecución del servicio del 1 de marzo de 2015 al 30 de junio de 2017 por el precio total de 1.344.758,40 €, IVA excluido, distribuidos por anualidades y plazas (84,80 €) que fue ampliada de 18 plazas a 24 a partir del 1 de septiembre de 2016, lo que supone un incremento del precio del contrato en 142.967,52 €. En el Pliego de Prescripciones Técnicas se dice que el Centro no dispone de personal de atención directa para la prestación del servicio por lo que se propone contratar con una entidad privada sin ánimo de lucro, y en el epígrafe de obligaciones de las partes, se determina que el centro es titularidad de la Consellería así como los bienes muebles y la totalidad del equipamiento incluido lo fungible que se pone a disposición de la adjudicataria, por lo que cuando la entidad adjudicataria de haga cargo del Centro se realizará un inventario. Se dispone la distribución de los gastos como se ha dicho correspondiendo a la entidad adjudicataria 'los gastos del equipo humano debidamente cualificado.... para garantizar la prestación del servicio' y los de alimentación, vestuario y calzado de los menores. Respecto a los recursos humanos se prescribe que como mínimo la adjudicataria mediante personal propio o arrendamiento de servicios deberá disponer del personal que describe (1 Técnico de dirección, 1 psicólogo, 1 trabajador social, 8 profesionales con titulación media universitaria en áreas humanísticas, sociales o educativas, y 8 profesionales con titulación de bachiller o equivalente), concurriendo en el Centro con personal de la Consellería y en concreto 2 cocineros, 6 ayudantes de residencia y 2 vigilantes, regulándose la documentación complementaria que debe presentar la adjudicataria relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores que están prestando servicios en el Centro, debiendo presentar la copia de los contratos y justificantes de titulación, e incluso se exige el compromiso de desarrollar la formación de los trabajadores con el visto bueno de la Dirección General de Servicios Sociales y del Menor. Los menores ingresados son los que se deriven de la Dirección Territorial de Valencia de la Consellería de Bienestar Social, siendo este órgano a quien corresponde la dirección, supervisión y coordinación de las actividades generales del centro, debiendo disponer la adjudicataria de una persona que asuma la responsabilidad ante cualquier incidencia que se produzca.

Pues bien, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2006 , ' Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo.

La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .' Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que para determinar si existe o no una cesión ilegal de trabajadores es preciso delimitar el «contratista real», al que le corresponde la organización, el control y la dirección de la actividad. Conforme a la jurisprudencia, únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la declaración de cesión ilegal de trabajadores como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

Cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( SSTS 14-9-01, RJ 582/02 ; 17-12-01, RJ 3026/02 ; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03, RJ 7092 ; 20-9- 03, RJ 260/04). La cesión ilícita se produce cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11-10-93 , RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( STS 12-9-88 , RJ 6877); o se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( STS 16-6-03 , RJ 7092)'.

En el supuesto que analizamos no consideramos que se produzca el fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores. Tal y como explica la sentencia el contrato de adjudicación solventa la falta de personal cualificado en la Consellería para atender las necesidades del Centro de Menores, contratando con la Fundación SAMU el quipo humano debidamente cualificado que prestaría al servicio, más otros gastos de los menores, pero sin dirigir ni controlar las relaciones laborales de los trabajadores de la Fundación, que llevan a cabo una labor que debe ser coordinada por la Administracción a través de la Directora del centro, lo que resulta necesario atendiendo al servicio que es objeto de adjudicación. La STS de 26 de octubre de 2016, mencionada en el recurso, pone de manifiesto la necesidad de acudir al supuesto concreto, señalando que' Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. ' En el supuesto que analizamos pudiera ser dudosa la nota 3); pero las especiales características del servicio adjudicado a una Fundación sin ánimo de lucro que organiza y controla a su personal, especializado en la atención de los menores del que carece la Consellería, resta interés a los efectos que aquí examinamos a la nota cuestionada, y tal y como decide la sentencia recurrida no se puede concluir que la Fundación ponga a disposición de la Generalidad solo mano de obra sin organización ni control, sino personal especializado para gestionar el servicio adjudicado, usando facultades empresariales propias.



SEXTO.- Tampoco en el supuesto examinado hay sucesión de empresas ( art. 44 del Estatuto de los Trabajadores). Tal y como explica el magistrado de instancia atendiendo a la doctrina contenida en la STS de 19 de diciembre de 2017 rcud 2612/2016, cuyos argumentos se exponen y son innecesarios reiterar, pudiera pensarse que se produce la sucesión de empresas en el sentido de la Directiva cuando como en el caso que se examina la Generalidad ha impuesto a la Fiundación los elementos materiales para la prestación del servicio; sin embargo la extinción de los contrataos, como consecuencia del ERE tramitado ¡, en el que no cabe duda que concurre la causa, consistente en la reversión de la actividad a la Administracción en la fecha prevista, junto con la falta de asunción de esta última de la plantilla, determinan que no tenga lugar el fenómeno sucesorio de los contratos o relaciones laborales que los demandantes tenían con la fundación que ha indemnizado las extinciones acordadas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Fallo

Declaramos de oficio la falta de competencia del juzgado para entrar a conocer sobre el despido colectivo negociado en la Fundación SAMU del que derivan los despidos impugnados en este procedimiento Y desestimamos el recurso formulado por Dolores , Elena , Emilia , Pio , Encarnacion , Raimundo , Mauricio , Ricardo , Rodrigo , Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia de fecha 14 de diciembre de 2017; y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1120 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.