Sentencia Social Nº 1639/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1404/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001851
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0001851
SENTENCIA Nº: 1639/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número nueve 9 de los de Bilbao, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm.
226/15, seguidos a instancia de D. Simón frente a la ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e INDUM ON S.A. , sobre
Revisión de grado de la incapacidad permanente (AEL).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante Don Simón , nacido el NUM000 /57, con DNI NUM001 , figura afiliado al RGSS con NASS NUM002 , habiendo tenido como última profesión la de calderero por cuenta de INDUMON S.A., en liquidación. La empresa tiene concertada con MUTUALIA la cobertura de la contingencia de AT.

2).- El 3/05/05 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de 'neurastenia-asma' e, iniciadas actuaciones administrativas en orden a la determinación de contingencia rectora del periodo, se dictó resolución administrativa el 11/01/07, que declaró que tenía su origen en AT.

Impugnada judicialmente dicha resolución por MUTUALIA, fue dictada sentencia desestimatoria por este Juzgado el 13/02/08 en sus autos 292/07, confirmada por STSJPV 8/07/08 (recurso nº 1390/08 ).

3).- Tras el alta del periodo de IT expresado en el Hecho anterior, fue iniciado expediente para valorar el estado residual del trabajador y, previo dictamen propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 19/01/07 declarándole en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de EC.

Impugnada judicialmente dicha resolución por el actor, el 13/10/08 fue dictada sentencia por el JS nº 5 en sus autos 323/07, en la que se declaró como contingencia de la IPT la de AT, con las consecuencias a ello inherentes.

4).- El actor instó un primer expediente de revisión de grado en el que fue dictada resolución administrativa el 10/11/10, declarándose no haber lugar a revisar el grado de IP reconocido.

Presentada reclamación previa el 22/11/10, se desestimó por resolución de 14/12/10, que no fue impugnada en vía judicial.

5).- Iniciado por el demandante un nuevo expediente de revisión de grado, el 24/10/11 se dictó resolución administrativa declarándose no haber lugar a revisar el grado de IP reconocido.

Impugnada la resolución administrativa por el demandante, mediante STSJPV 22/01/13 (recurso nº 2815/12 ) -que revocaba la dictada en primera instancia- se declaró la firmeza de las resoluciones administrativas dictadas.

6).- Iniciado el expediente de revisión de grado objeto de estos autos, se dictó resolución el 13/11/14 que resuelve declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada al actor, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de invalidez reconocido en su día.

7).- Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, el ahora demandante interpuso reclamación previa el 30/12/14, que fue desestimada mediante resolución de 19/01/15, que confirmaba la previamente dictada.

8).- Que las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de IP según resulta del Hecho Probado Tercero de la SJS nº 5 citada en el Hecho Probado Tercero, fueron las siguientes: 'Diagnosticado de asma crónico de posble origen laboral con patrón obstructivo parcialmente reversible con broncodiliatación en pruebas funcionales y test de melaconina positivo.

Espirometría (8/06/06) - FVE 93,3 % ; FE1 - 82,4 % ; FEV1/FVC - 66,8 %.

Espirometría (14/09/06) - FVC 78 % ; FEV1 64,7 % ; FEV1/FVC - 62,8 %'.

9).- Que las lesiones que padece en la actualidad, según IMS de 14/10/14 son las siguientes: 'APARATO RESPIRATORIO Disneico en reposo. Disnea basal III/IV.

Tos . En consulta sufre presíncope tusígeno.

AP: Roncus y sibilancias diseminadas.

Informe neumología H de Cruces ( 08/09/14): Gasometría al ingreso: pH: 7,43. pCO2: 63. Bicarbonato: 25. Exceso de bases: 0,5. Sa02:92%. Se trata de un paciente de 57 años diagnosticado de asma crónico de difícil control con hiperreactividad bronquial y acusado componente funcional, que ingresa por nuevo cuadro de agudización. Durante el ingreso se inicia tto con antibiótico, corticoides sistémicos , 02 y broncodilatadores con buen control sintomático, precisando tto de rescate en escasas ocasiones y predominantemente asociado a importante componente funcional ansioso. Refiere asimismo sensación de opresión-dolor retroesternal de características osteomusculares. Al alta, paciente en su situación basal, Sa 02: 97% aire ambiente.

APARATO LOCOMOTOR Disminuída la movilidad voluntaria de columna cervical un 30% en todos los arcos. No puedo explorar más porque sufre presíncope con sudoración profusa.

SISTEMA NERVIOSO Informe neurología H. Cruces ( 01/10/14): ID: Cervicobraquialgia derecha con hernia C6 derecha.

Cefalea psicógena de características tensionales. Cavidad siringomiélica C6 mínima estable sin cambios.

AFECCIONES PSIQUICAS C y O. Adecuado. Hipotímico: Labilidad emocional.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Asma crónico severo, de difícil control, con frecuentes agudizaciones. Cervicobraquialgia derecha.

Hernia discal C6-C7 y cavidad siringomiélica C5-C6. Mareos. Cefalea tensional. S ansioso-depresivo. DMNID.

Los previos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Tto actual: Pristiq 50 (2-0-0). Seroquel 300 (0-0-1/2). Rivotril 2 (0-1-1). Deprax 100 (0-0-1 1/2). Dacortin 30 en pauta descendente. Actira. Pazital ( 1-1-1) . Antalgin ( 1-0-1). Tx 50 si precisa. TENS.

EVOLUCION Crónica.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Difícil control de patología respiratoria con frecuentes reagudizaciones. Disnea basal III/IV'.

10).- Desde Febrero de 2014, el actor ha sido atendido en Urgencias por reagudizaciones asmáticas en 5 ocasiones: 12/02/14; 26/02/14; 15/08/14; 6/04/15 y 2/09/15.

Desde Agosto de 2014 el actor ha sido ingresado en el Servicio de Neumología del Hospital de Cruces por reagudizacioones asmáticas, durante los siguientes periodos: - 29/08/14 al 8/09/14 -13/11/14 al 27/11/14 -6/03/15 al 12/03/15 -14/04/15 al 27/05/15 -7/09/15 al 11/09/15.

11).- Obra en autos como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, informe de 20/10/15, relativo al actor emitido por facultativo de OSAKIDETZA Dr. José , con el siguiente contenido: 'Paciente que habitualmente precisa visitas tanto a nivel hospitalario por agudización de sus patologias.

Precisa 3ª persona para que se encargue de ayudarle en sus desplazamientos.' 12).- La base reguladora de la prestación de IPA derivada de AT asciende a 1.755,66 euros y de la prestación de IPA derivada de EC asciende a 1.465,88 euros, siendo responsable MUTUALIA en el primer caso y el INSS en el segundo.

La fecha de efectos sería la de 13/11/14.

13).- Se tienen por reproducidos los expedientes administrativos.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda presentada por Simón contra Indumon S.A, en liquidación, figurando como Liquidador Don Luis Andrés , Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de AT, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual por el importe del 100% de la base reguladora de 1.755,66 euros mensuales y con fecha de efectos 13/11/14, todo ello más los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, condenando a Mutualia al abono de las sumas correspondientes, debiendo las restantes codemandadas estar y pasar por esta declaracióN.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la entidad colaboradora codemandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de junio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 11 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandada se alza en suplicación frente a la sentencia que, estimando la demanda origen de las actuaciones, declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por agravación de la patología respiratoria por lo que a virtud de sentencia de 13 de octubre de 2008 le fue reconocida una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de calderero con tal origen, y le condena a abonarle la correspondiente pensión, al considerar el juzgador que el cuadro que presenta en la actualidad ha empeorado de manera significativa respecto del que dió lugar a la calificación inicial y también del valorado por esta Sala en sentencia de 22 de enero de 2013 (Rec.. 2815/12 ).

Son tres los motivos de impugnación que contra la resolución que le perjudica plantea la representación procesal de la entidad colaboradora, de los que dos primeros, fundados en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretenden ampliar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia a un doble efecto.

En primer lugar, el Letrado de Mutualia pretende añadir determinados pasajes de la sentencia de este Tribunal anteriormente citada, a lo que no se puede acceder pues el contenido de una sentencia no es una circunstancia de hecho susceptible de figurar en el relato fáctico y, en todo caso, esta Sala conoce la resolución invocada y puede tenerla en cuenta en su integridad, sin sujetarse a los extremos cuya inclusión se insta.

En segundo lugar, trata de incorporar el resultado de las pruebas funcionales respiratorias de espirometría y gasometría practicadas al actor entre el 25 de febrero de 2014 y el 11 de septiembre de 2015, petición que tampoco merece favorable acogida, dada la irrelevancia de esos datos para alterar el sentido del fallo que se basa en los hechos recogidos en los ordinales noveno a undécimo que no han sido combatidos en el recurso.



TERCERO.- Desechadas las modificaciones fácticas instadas por la entidad recurrente, procede analizar ahora si la sentencia de instancia vulnera los artículos 143 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , como sostiene en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, argumentando que el trabajador sigue en situación esencialmente estable, exceptuando los episodios de reagudización puntual que no han supuesto una agravación de las secuelas que presenta en situación funcional basal, siendo su estado sustancialmente el mismo que fue valorado por este Tribunal en la sentencia previamente citada.

Para poder dar correcta respuesta a este alegato conviene recordar que, en lo que respecta a la afección respiratoria, el cuadro residual que fue objeto de análisis por esta Sala fue el existente en octubre de 2011, ajustado a la siguiente descripción: * asma crónico severo de difícil control con gran variabilidad espirométrica, con FEV1 entre 60-80%, presentando descompensaciones y un ingreso en el último año; * situación funcional 2-3/4 para disnea (disnea habitual a mínimos esfuerzos y frecuentemente en reposo); * datos de hipoxemia en situación basal; * requerimiento de CE inhalados pero no orales, no requiriendo oxigenoterapia domiciliaria.

A la vista de este cuadro, la Sala razona que la aparente contradicción entre la afirmación de que el demandante presenta 'disnea habitual a mínimos esfuerzos y frecuentemente en reposo', y una 'situación funcional 2-3/4 para disnea' solo puede tener explicación en base a que lo inicialmente relacionado se produce en un momento de crisis asmática y coincidente con el ingreso hospitalario que sufrió en marzo de 2011, pero no es la que puede reputarse de habitual, como lo corrobora que el 14 de octubre del 2011, con posterioridad a ese ingreso, se reincorporara a su actividad laboral como conductor de camión que continuaba desarrollando en fecha 30 de mayo de 2012, sin que conste una especial penosidad en su desempeño.

Partiendo de lo anterior, la sentencia referenciada señala que el actor con una 'situación funcional 2-3/4 para disnea', que es la predicable con habitualidad, puede realizar cierto tipo de labores en que las exigencias físicas sean escasas, sin perjuicio de que las agudizaciones determinen los correspondientes procesos de incapacidad temporal, por lo que, aún asumiendo la agravación de la patología pulmonar respecto de la objetivada en 2008 (asma crónico con patrón obstructivo parcialmente reversible con broncodilatación), revoca la decisión de instancia de reconocerle afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, pasando ahora al presente observamos que el actor nacido el 24 de enero de 1957, que el 9 de febrero de 2013 pasó a la situación de desempleo subsidiado (folio 39), sufre: * asma crónico severo de difícil control con frecuentes reagudizaciones (cinco en 2014 y el mismo número en 2015), de las que la mitad han requerido ingreso hospitalario (del 29 de agosto al 8 de septiembre y del 13 al 27 de noviembre de 2014, del 6 al 12 de marzo, del 16 de abril al 27 de mayo y del 7 al 11 de septiembre de 2015).

*Disnea en reposo. Disnea basal III/IV.

El cotejo de la situación concurrente en 2011 y de la actual evidencia una clara y notable agravación de la enfermedad pulmonar. Así se desprende de los siguientes datos: 1º) el aumento de la frecuencia e intensidad de los episodios agudos, el lapso que transcurre entre ellos, así como el número de ingresos hospitalarios y el tiempo de permanencia; 2º) el incremento del grado de disnea basal, o sensación de dificultad respiratoria, que antes era II-III/ IV y ahora es III/IV.

3º) la disnea se presenta en reposo; 4º) el demandante precisa de ayuda externa para los desplazamientos; 5º) la medicación que requiere, al haberse añadido fármacos orales, como Dacortin y Actira.

Cuanto se deja señalado pone de manifiesto que en el período que media desde el reconocimiento de la incapacidad permanente total en 2008, y también desde el año 2011 se ha producido un cambio peiorativo relevante en la afección respiratoria del actor, por lo que concurre el presupuestoindispensable para que proceda la revisión por agravación.

Sentado lo anterior, un cuadro como el descrito, en el que además inciden desfavorablemente otro tipo de dolencias físicas y psíquicas, inhabilita a quien lo sufre para desplazarse autónomamente a un centro de trabajo y una vez en él consumar con la continuidad y profesionalidad exigibles cualquier tipo de actividad laboral que por liviana y sedentaria siempre exige realizar un mínimo de esfuerzo que el demandante no está en condiciones de llevar a cabo so pena de exponerse a nuevos y graves ataques.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Mutua demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, concretadas en el abono de los honorarios del Letrado del actor por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en atención a su contenido y a las características del litigio, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante Don Simón , nacido el NUM000 /57, con DNI NUM001 , figura afiliado al RGSS con NASS NUM002 , habiendo tenido como última profesión la de calderero por cuenta de INDUMON S.A., en liquidación. La empresa tiene concertada con MUTUALIA la cobertura de la contingencia de AT.

2).- El 3/05/05 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de 'neurastenia-asma' e, iniciadas actuaciones administrativas en orden a la determinación de contingencia rectora del periodo, se dictó resolución administrativa el 11/01/07, que declaró que tenía su origen en AT.

Impugnada judicialmente dicha resolución por MUTUALIA, fue dictada sentencia desestimatoria por este Juzgado el 13/02/08 en sus autos 292/07, confirmada por STSJPV 8/07/08 (recurso nº 1390/08 ).

3).- Tras el alta del periodo de IT expresado en el Hecho anterior, fue iniciado expediente para valorar el estado residual del trabajador y, previo dictamen propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 19/01/07 declarándole en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de EC.

Impugnada judicialmente dicha resolución por el actor, el 13/10/08 fue dictada sentencia por el JS nº 5 en sus autos 323/07, en la que se declaró como contingencia de la IPT la de AT, con las consecuencias a ello inherentes.

4).- El actor instó un primer expediente de revisión de grado en el que fue dictada resolución administrativa el 10/11/10, declarándose no haber lugar a revisar el grado de IP reconocido.

Presentada reclamación previa el 22/11/10, se desestimó por resolución de 14/12/10, que no fue impugnada en vía judicial.

5).- Iniciado por el demandante un nuevo expediente de revisión de grado, el 24/10/11 se dictó resolución administrativa declarándose no haber lugar a revisar el grado de IP reconocido.

Impugnada la resolución administrativa por el demandante, mediante STSJPV 22/01/13 (recurso nº 2815/12 ) -que revocaba la dictada en primera instancia- se declaró la firmeza de las resoluciones administrativas dictadas.

6).- Iniciado el expediente de revisión de grado objeto de estos autos, se dictó resolución el 13/11/14 que resuelve declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada al actor, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de invalidez reconocido en su día.

7).- Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, el ahora demandante interpuso reclamación previa el 30/12/14, que fue desestimada mediante resolución de 19/01/15, que confirmaba la previamente dictada.

8).- Que las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de IP según resulta del Hecho Probado Tercero de la SJS nº 5 citada en el Hecho Probado Tercero, fueron las siguientes: 'Diagnosticado de asma crónico de posble origen laboral con patrón obstructivo parcialmente reversible con broncodiliatación en pruebas funcionales y test de melaconina positivo.

Espirometría (8/06/06) - FVE 93,3 % ; FE1 - 82,4 % ; FEV1/FVC - 66,8 %.

Espirometría (14/09/06) - FVC 78 % ; FEV1 64,7 % ; FEV1/FVC - 62,8 %'.

9).- Que las lesiones que padece en la actualidad, según IMS de 14/10/14 son las siguientes: 'APARATO RESPIRATORIO Disneico en reposo. Disnea basal III/IV.

Tos . En consulta sufre presíncope tusígeno.

AP: Roncus y sibilancias diseminadas.

Informe neumología H de Cruces ( 08/09/14): Gasometría al ingreso: pH: 7,43. pCO2: 63. Bicarbonato: 25. Exceso de bases: 0,5. Sa02:92%. Se trata de un paciente de 57 años diagnosticado de asma crónico de difícil control con hiperreactividad bronquial y acusado componente funcional, que ingresa por nuevo cuadro de agudización. Durante el ingreso se inicia tto con antibiótico, corticoides sistémicos , 02 y broncodilatadores con buen control sintomático, precisando tto de rescate en escasas ocasiones y predominantemente asociado a importante componente funcional ansioso. Refiere asimismo sensación de opresión-dolor retroesternal de características osteomusculares. Al alta, paciente en su situación basal, Sa 02: 97% aire ambiente.

APARATO LOCOMOTOR Disminuída la movilidad voluntaria de columna cervical un 30% en todos los arcos. No puedo explorar más porque sufre presíncope con sudoración profusa.

SISTEMA NERVIOSO Informe neurología H. Cruces ( 01/10/14): ID: Cervicobraquialgia derecha con hernia C6 derecha.

Cefalea psicógena de características tensionales. Cavidad siringomiélica C6 mínima estable sin cambios.

AFECCIONES PSIQUICAS C y O. Adecuado. Hipotímico: Labilidad emocional.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Asma crónico severo, de difícil control, con frecuentes agudizaciones. Cervicobraquialgia derecha.

Hernia discal C6-C7 y cavidad siringomiélica C5-C6. Mareos. Cefalea tensional. S ansioso-depresivo. DMNID.

Los previos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Tto actual: Pristiq 50 (2-0-0). Seroquel 300 (0-0-1/2). Rivotril 2 (0-1-1). Deprax 100 (0-0-1 1/2). Dacortin 30 en pauta descendente. Actira. Pazital ( 1-1-1) . Antalgin ( 1-0-1). Tx 50 si precisa. TENS.

EVOLUCION Crónica.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Difícil control de patología respiratoria con frecuentes reagudizaciones. Disnea basal III/IV'.

10).- Desde Febrero de 2014, el actor ha sido atendido en Urgencias por reagudizaciones asmáticas en 5 ocasiones: 12/02/14; 26/02/14; 15/08/14; 6/04/15 y 2/09/15.

Desde Agosto de 2014 el actor ha sido ingresado en el Servicio de Neumología del Hospital de Cruces por reagudizacioones asmáticas, durante los siguientes periodos: - 29/08/14 al 8/09/14 -13/11/14 al 27/11/14 -6/03/15 al 12/03/15 -14/04/15 al 27/05/15 -7/09/15 al 11/09/15.

11).- Obra en autos como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, informe de 20/10/15, relativo al actor emitido por facultativo de OSAKIDETZA Dr. José , con el siguiente contenido: 'Paciente que habitualmente precisa visitas tanto a nivel hospitalario por agudización de sus patologias.

Precisa 3ª persona para que se encargue de ayudarle en sus desplazamientos.' 12).- La base reguladora de la prestación de IPA derivada de AT asciende a 1.755,66 euros y de la prestación de IPA derivada de EC asciende a 1.465,88 euros, siendo responsable MUTUALIA en el primer caso y el INSS en el segundo.

La fecha de efectos sería la de 13/11/14.

13).- Se tienen por reproducidos los expedientes administrativos.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda presentada por Simón contra Indumon S.A, en liquidación, figurando como Liquidador Don Luis Andrés , Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de AT, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual por el importe del 100% de la base reguladora de 1.755,66 euros mensuales y con fecha de efectos 13/11/14, todo ello más los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, condenando a Mutualia al abono de las sumas correspondientes, debiendo las restantes codemandadas estar y pasar por esta declaracióN.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la entidad colaboradora codemandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de junio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 11 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19 en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Mutua demandada se alza en suplicación frente a la sentencia que, estimando la demanda origen de las actuaciones, declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por agravación de la patología respiratoria por lo que a virtud de sentencia de 13 de octubre de 2008 le fue reconocida una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de calderero con tal origen, y le condena a abonarle la correspondiente pensión, al considerar el juzgador que el cuadro que presenta en la actualidad ha empeorado de manera significativa respecto del que dió lugar a la calificación inicial y también del valorado por esta Sala en sentencia de 22 de enero de 2013 (Rec.. 2815/12 ).

Son tres los motivos de impugnación que contra la resolución que le perjudica plantea la representación procesal de la entidad colaboradora, de los que dos primeros, fundados en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretenden ampliar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia a un doble efecto.

En primer lugar, el Letrado de Mutualia pretende añadir determinados pasajes de la sentencia de este Tribunal anteriormente citada, a lo que no se puede acceder pues el contenido de una sentencia no es una circunstancia de hecho susceptible de figurar en el relato fáctico y, en todo caso, esta Sala conoce la resolución invocada y puede tenerla en cuenta en su integridad, sin sujetarse a los extremos cuya inclusión se insta.

En segundo lugar, trata de incorporar el resultado de las pruebas funcionales respiratorias de espirometría y gasometría practicadas al actor entre el 25 de febrero de 2014 y el 11 de septiembre de 2015, petición que tampoco merece favorable acogida, dada la irrelevancia de esos datos para alterar el sentido del fallo que se basa en los hechos recogidos en los ordinales noveno a undécimo que no han sido combatidos en el recurso.



TERCERO.- Desechadas las modificaciones fácticas instadas por la entidad recurrente, procede analizar ahora si la sentencia de instancia vulnera los artículos 143 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , como sostiene en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, argumentando que el trabajador sigue en situación esencialmente estable, exceptuando los episodios de reagudización puntual que no han supuesto una agravación de las secuelas que presenta en situación funcional basal, siendo su estado sustancialmente el mismo que fue valorado por este Tribunal en la sentencia previamente citada.

Para poder dar correcta respuesta a este alegato conviene recordar que, en lo que respecta a la afección respiratoria, el cuadro residual que fue objeto de análisis por esta Sala fue el existente en octubre de 2011, ajustado a la siguiente descripción: * asma crónico severo de difícil control con gran variabilidad espirométrica, con FEV1 entre 60-80%, presentando descompensaciones y un ingreso en el último año; * situación funcional 2-3/4 para disnea (disnea habitual a mínimos esfuerzos y frecuentemente en reposo); * datos de hipoxemia en situación basal; * requerimiento de CE inhalados pero no orales, no requiriendo oxigenoterapia domiciliaria.

A la vista de este cuadro, la Sala razona que la aparente contradicción entre la afirmación de que el demandante presenta 'disnea habitual a mínimos esfuerzos y frecuentemente en reposo', y una 'situación funcional 2-3/4 para disnea' solo puede tener explicación en base a que lo inicialmente relacionado se produce en un momento de crisis asmática y coincidente con el ingreso hospitalario que sufrió en marzo de 2011, pero no es la que puede reputarse de habitual, como lo corrobora que el 14 de octubre del 2011, con posterioridad a ese ingreso, se reincorporara a su actividad laboral como conductor de camión que continuaba desarrollando en fecha 30 de mayo de 2012, sin que conste una especial penosidad en su desempeño.

Partiendo de lo anterior, la sentencia referenciada señala que el actor con una 'situación funcional 2-3/4 para disnea', que es la predicable con habitualidad, puede realizar cierto tipo de labores en que las exigencias físicas sean escasas, sin perjuicio de que las agudizaciones determinen los correspondientes procesos de incapacidad temporal, por lo que, aún asumiendo la agravación de la patología pulmonar respecto de la objetivada en 2008 (asma crónico con patrón obstructivo parcialmente reversible con broncodilatación), revoca la decisión de instancia de reconocerle afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, pasando ahora al presente observamos que el actor nacido el 24 de enero de 1957, que el 9 de febrero de 2013 pasó a la situación de desempleo subsidiado (folio 39), sufre: * asma crónico severo de difícil control con frecuentes reagudizaciones (cinco en 2014 y el mismo número en 2015), de las que la mitad han requerido ingreso hospitalario (del 29 de agosto al 8 de septiembre y del 13 al 27 de noviembre de 2014, del 6 al 12 de marzo, del 16 de abril al 27 de mayo y del 7 al 11 de septiembre de 2015).

*Disnea en reposo. Disnea basal III/IV.

El cotejo de la situación concurrente en 2011 y de la actual evidencia una clara y notable agravación de la enfermedad pulmonar. Así se desprende de los siguientes datos: 1º) el aumento de la frecuencia e intensidad de los episodios agudos, el lapso que transcurre entre ellos, así como el número de ingresos hospitalarios y el tiempo de permanencia; 2º) el incremento del grado de disnea basal, o sensación de dificultad respiratoria, que antes era II-III/ IV y ahora es III/IV.

3º) la disnea se presenta en reposo; 4º) el demandante precisa de ayuda externa para los desplazamientos; 5º) la medicación que requiere, al haberse añadido fármacos orales, como Dacortin y Actira.

Cuanto se deja señalado pone de manifiesto que en el período que media desde el reconocimiento de la incapacidad permanente total en 2008, y también desde el año 2011 se ha producido un cambio peiorativo relevante en la afección respiratoria del actor, por lo que concurre el presupuestoindispensable para que proceda la revisión por agravación.

Sentado lo anterior, un cuadro como el descrito, en el que además inciden desfavorablemente otro tipo de dolencias físicas y psíquicas, inhabilita a quien lo sufre para desplazarse autónomamente a un centro de trabajo y una vez en él consumar con la continuidad y profesionalidad exigibles cualquier tipo de actividad laboral que por liviana y sedentaria siempre exige realizar un mínimo de esfuerzo que el demandante no está en condiciones de llevar a cabo so pena de exponerse a nuevos y graves ataques.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Mutua demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, concretadas en el abono de los honorarios del Letrado del actor por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en atención a su contenido y a las características del litigio, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutualia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao, de fecha 18 de enero de 2016 , dictada en procedimiento sobre Revisión del grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad colaboradora para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la Mutua demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. González Marcos la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1404-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1404-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.