Sentencia Social Nº 164/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1242/2004 de 25 de Marzo de 2004

Encabezamiento

RSU 0001242/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00164/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001222, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1242/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Raúl

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, SOL MELIA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 484/2003

M.R.

Sentencia número: 164/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1242/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE F.JAVIER BARANDIARAN IRIGOYEN, en nombre y representación de Raúl, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 484/2003, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, SOL MELIA, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor presta servicios profesionales como Recepcionista para la empresa Sol Meliá, S.A., desde el día 28.01.02. Segundo: Hasta el día 17.10.02 la relación laboral se desarrolló en régimen de contrato temporal a jornada completa. En esa fecha, ambas partes acordaron la conversión del contrato temporal en contrato por tiempo indefinido para la realización de trabajo fijo discontinuo. La duración estimada de la actividad era de 45 días. Tercero: Con efectos de 17.11.02, la empresa comunicó al actor la interrupción de su actividad de fijo discontinuo hasta la reactivación del puesto de trabajo. Cuarto: El día 18.11.02, solicitó el actor las prestaciones por desempleo en el nivel contributivo. El INEM, mediante resolución de fecha 19.12.02, denegó la solicitud, por entender que no se citaba en el contrato presentado por el actor la condición de fijo discontinuo. Quinto: Disconforme con esa resolución, interpuso la parte actora reclamación previa el día 17.01.03 y el Organismo demandado, mediante resolución de 10.02.03, advirtiendo error material cometido en la resolución precedente, acordó dejarla sin efecto, argumentando, como nuevo motivo de denegación de las prestaciones solicitadas, que el contrato fijo discontinuo cuya actividad se interrumpe fue precedido inmediatamente por un contrato de prestación continuada de servicios, mientras que, para poder acceder a las prestaciones por desempleo, la interrupción del contrato fijo discontinuo debía producirse en el curso de una relación laboral intermitente. Sexto: El actor interpuso nueva reclamación previa en fecha 25.03.03, que ha sido desestimada mediante resolución definitiva de fecha 02.04.03. Septimo: Consta que el día 09.12.02 se produjó el reinició de la actividad profesional del actor en la empresa demandada. Octavo: No es objeto de debate que, en su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.088,24 euros, y que los efectos corresponden al dia 19.11.02.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Raúl, absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de Empleo y a la empresa Sol Meliá, S.A.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2 de marzo de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de marzo de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- 1. La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma así la actuación del INEM que había denegado al actor la prestación de desempleo en razón a que "el contrato fijo discontinuo cuya actividad se interrumpe fue precedido inmediatamente por un contrato de prestación continuada de servicios, mientras que, para poder acceder a las prestaciones por desempleo, la interrupción del contrato fijo discontinuo debía producirse en el curso de una relación laboral intermitente" (hecho probado 5º). La resolución judicial rechaza la pretensión, con cita de la sentencia de esta Sala del 14-5-01, porque, en síntesis, según dice, "la interrupción de la actividad no se produjo en los términos consustanciales a una prestación de servicios fijos discontinuos, que requiere una actividad cíclica, intermitente, al final de uno de cuyos períodos de actividad se produce la situación legal de desempleo descrita en el citado art. 208.4 TR LGSS".

2. Frente a la sentencia de instancia se alza el propio demandante, articulando dos motivos diferenciados de suplicación que, por tratar aspectos complementarios de una misma cuestión merecen una respuesta conjunta. En el primero denuncia la infracción del art. 208.4 de la LGSS, "así como la doctrina jurisprudencial existente", aunque, salvo la precitada sentencia de esta Sala, no menciona al respecto resolución judicial alguna. En el segundo y último denuncia la vulneración del art. 1.5 del RD 625/1985, de 2 de abril, en relación con el art. 12 del ET.

3. El recurso merece favorable acogida. Según describe la incombatida relación de hechos probados, el actor, recepcionista de hotel -o, mejor, "portero de acceso", tal como lo denominaba su contrato original unido al folio 24-, tenía suscrito un contrato temporal a jornada completa desde el 28-1-02. A partir del 17-10-02, ambas partes acordaron la conversión de aquel contrato temporal en otro por tiempo indefinido para la realización de trabajo fijo discontinuo, sin que hubiera solución de continuidad en la prestación real de los servicios, aunque conviene destacar que el contrato temporal finalizaba al día siguiente, es decir, el 18-10-02, según se comprueba en la comunicación de prórroga unida al folio 26. En el contrato indefinido fijo discontinuo se establecía una duración estimada de la actividad de 45 días. El 17-11-02 la empresa comunica al actor la interrupción de su actividad como fijo discontinuo hasta la "reactivación" del puesto de trabajo, lo que, según el hecho probado 7º, tuvo lugar el 9-12-02.

Pues bien, todos estos datos ponen claramente de relieve que, al menos formalmente, se trata de un trabajador fijo discontinuo al que la empresa le ha comunicado el fin de un ciclo y, por ello, salvo que se hubiera alegado y probado algún tipo de connivencia entre él mismo y la empleadora que permitiera apreciar la concurrencia de fraude, se encuentra en situación legal de desempleo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 208.4) de la LGSS, en la redacción vigente en el momento de la solicitud (18-11-02), es decir, en la que se desprende del art. 1º.Dos del RD Ley 5/2002 en relación con el art. 15.8 ET y, sobre todo, del art. 1.5 del RD 625/85. Esta última norma continúa siendo la disposición reglamentaria de aplicación y, de acuerdo con lo que establece en su precitado art. 1.5, la situación de desempleo de los trabajadores fijos discontinuos que dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada de la empresa, se acredita mediante la presentación de la copia del contrato o de cualquier otro documento que demuestre el carácter de la relación laboral y la comunicación escrita del empresario con las causas justificativas de la citada finalización o interrupción.

En este caso, pues (a diferencia de lo que sucedía en el precedente -sentencia de esta Sala del 14/5/2001- que sirve de fundamento a la sentencia de instancia, en el que las afectadas, al parecer, transformaron sin explicación alguna sus contratos ordinarios de duración indefinida en contratos fijos discontinuos por el mero hecho de haberse producido una sucesión o subrogación en la titularidad de la empresa), si el demandante, a punto de finalizar la última prórroga del precedente contrato temporal de duración determinada por circunstancias de la producción (folio 24), que, como se vio, vencía el 18-10-02 (folio 28), suscribió otro distinto como fijo discontinuo con fecha 17-10-02 (folios 30 y 31), en el que se pactaba una duración estimada de la actividad de 45 días, siendo cesado el 17-11-02 "hasta la reactivación del puesto de trabajo", tal como reconoce el ordinal tercero de los hechos probados, es claro, al entender de la Sala, que, como se decía, salvo que se hubiera producido algún tipo de connivencia entre empresa y trabajador para que éste obtuviera fraudulentamente la prestación (lo que ni siquiera se alegó por la Gestora y, como es sabido, no cabe presumir), al menos hasta que "el día 9-12-02 se produjo el reinicio de la actividad profesional del actor en la empresa demandada" (hecho probado 7º), se encontraba en situación legal de desempleo y, además, lo acreditó en la forma establecida en el reglamento de aplicación.

No habiéndolo entendido así, en fin, la sentencia de instancia, procede, como se adelantó, su revocación y el consecuente reconocimiento de la prestación, en los indiscutidos términos que se desprenden del hecho probado 8º (base reguladora mensual de 1.088,24 euros y efectos desde el 19-11-02).

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2003, a virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y SOL MELIÁ, S.A. en reclamación sobre DESEMPLEO y revocando la sentencia de instancia, debemos declarar y declaramos el derecho de D. Raúl a obtener la prestación de desempleo con efectos del 19 de noviembre de 2002, conforme a la base reguladora mensual de 1.088,24 euros, y durante el período que legalmente corresponda, condenando, como condenamos, al INEM a estar y pasar por tal declaración y a abonar la pertinente prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000012422004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.