Sentencia Social Nº 164/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00164/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0101839

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000081 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000258 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Eugenia

Abogado/a: ELENA BRAVO NIETO

Procurador/a: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a once de Abril de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 164

En el RECURSO SUPLICACION 81/2011, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 521/10 y Auto de Aclaración de fecha 27-12-10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 258/2010, seguidos a instancia de Dª. Eugenia , parte representada por la Sra. Letrada Dª. ELENA BRAVO NIETO, frente al indicado Organismo recurrente, sobre VIUDEDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eugenia, presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 521/10 de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil diez y Auto de Aclaración de fecha 27-12-10.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- la actora Eugenia, nacida el 7-07-54, solicitó ante el Instituto demandado pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo Martin el 29-03-09. 2º.- Solicitada la correspondiente pensión de viudedad le fue reconocida por resolución de 14-04, en cuantía de 803,18 euros mensuales , el 52% de una base reguladora de 1.544,58 euros también mensuales, en función de las cotizaciones entre abril del 2.005 y febrero del 2.007, en total 43.248 ,22 euros, teniéndose pro reproducida la certificación de la Tesorería de la seguridad Social obrante en las actuaciones. 3º.- El cónyuge había estado en alta en la empresa Paradeña de Pavimentos, S.L., entre abril y noviembre del 2.005 con una base de cotización última de 1.783,92 euros, en Coprehor 2005, s. l. entre el 11-05 al 29-12-06 con una base de 1.847,95; entre 30-12-06 y 19-08-07, percibiendo prestación pro desempleo , y finalmente desde el 20-08-07, nuevamente en la primera empresa Paradeña de Pavimentos, S.L., cuyo administrador en el mismo que el anterior hasta el 28-08 en que pasó a la situación de Incapacidad temporal hasta su fallecimiento. 4º.- Tras formular reclamación previa, presentó demanda en el juzgado de lo Social instando el incremento de la base reguladora a 2.354,12 euros en aplicación de las cotizaciones ingresadas entre abril del 07 y enero del 09."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por Eugenia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre impugnación de base reguladora a la pensión de jubilación que tiene reconocida, debo declarar y declaro que dicha base asciende a 2.006,10 euros mensuales correspondiente en 52%, y con efectos desde el 13-04-09, condenando a dicho demandado a estar y pasar por la precedente declaración, así como al abono de las diferencias y atrasos correspondientes."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 24-2-11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-3-11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes ,

Fundamentos

ÚNICO.- La entidad gestora demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda, declara que la demandante tiene Derecho a la base reguladora que pretende para su pensión de viudedad. El recurso contiene un único motivo en el que, al amparo del apartado c) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción de los arts. 4.1, 6.4 y 7 del Código Civil, alegación que debe prosperar.

En efecto, aunque es cierto que, como razona el Juzgador de instancia , la previsión del art. 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social de que , para la determinación de la base reguladora de la pensión , no se computen los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector, está establecida para la pensión de jubilación, eso no impide que, aún sin necesidad de aplicar analógicamente tal precepto , puedan rechazarse los incrementos de base reguladora que no obedezcan a una causa razonable sino a un intento de elevar artificiosamente la cuantía de una pensión, incurriendo en un fraude de ley. Así, para la de jubilación mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 23 de noviembre de 2006, que la reducción de que se trata puede aplicarse también a períodos anteriores a los dos años que contempla el precepto, aunque ello no esté expresamente previsto en las normas que regulan la prestación, señalando que "la Sala ha establecido ya doctrina en sentido contrario a la pretensión del recurrente en sus Sentencias de 22 de abril de 1998, 27 de octubre de 1998 , 30 de enero de 2001 y 12 de marzo de 2003 . En estas Sentencias se establece que «la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo , como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas Sentencias que «la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión Superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales»".

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de los Tribunales Superiores de justicia de Aragón de 4 mayo de 1994 y de Castilla y León, con sede en Burgos, de 19 noviembre de 1992 . Cierto es que la del T.S.J. de Cataluña de 12 de mayo de 2005, que cita la recurrida en su impugnación, no lo entiende de la misma forma , razonando que no puede hablarse de fraude cuanto se trata de una contingencia, la muerte, que no se sabe cuanto va a llegar, pero es claro que la doctrina de ese tribunal no vincula a esta Sala y , además, como se dirá a continuación, si bien tal razonamiento es válido en general, en ocasiones no lo es para la cuestión de que tratamos.

En el caso que nos ocupa, el propio Juzgador de instancia considera que se ha producido una inusitada e injustificada elevación de las bases de cotización del marido de la demandante. Así, aunque en los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida no consta con claridad , en el fundamento de Derecho se razona que "existen elementos más que suficientes par considerar que la base de cotización del causante que ha elegido dicho demandante en aplicación del R.D. 1.646/72 y O.M. de 1.372/67 por ser más ventajosas y correspondientes al período de tiempo comprendido entre abril del 2.007 a la fecha del fallecimiento de dicho causante en marzo del 2.009 , no son reales y no se corresponden con las prestaciones abonadas por la empresa durante su baja laboral. Es significativo que desde enero del 2.000 trabajo en dos empresas con el mismo administrador, sus retribuciones y bases de cotización fueran pues prácticamente iguales, algo Superiores a 1.000 euros al mes, y tras haber cesado en la empresa, y haber percibido prestaciones por desempleo hasta agosto del 07, fue nuevamente contratado el 20-08-07 por una de las empresas en las que había trabajador pero con supuesta retribución muy elevada, próxima a 3.000 euros mensuales. También es muy significativo que este segundo contrato no hubiese sido firmado por el causante y que a los ocho días de ser contratado causase baja por una gran enfermedad".

No obstante, el Juzgador rechaza la defensa de la entidad gestora porque, "siendo el hecho causante el fallecimiento del cónyuge , incierto en el tiempo no puede entenderse la existencia de un fraude de ley y, en todo caso, este sería imputable al mismo pero no a su viuda", razones que no pueden admitirse.

Es cierto que, como ha señalado esta Sala en Sentencias de 18 de marzo de 2003 , 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005, la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al Juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que , además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia , ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el Juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que , como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción y, en el mismo sentido, la S.T.S. de 12 de mayo de 2009 nos dice que "Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción (art. 97.2 ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación (art. 190 LPL )" , pero en este caso, del relato fáctico de la Sentencia recurrida, resulta el fraude que la entidad gestora considera cometido en la elevación de las bases de cotización del causante de la pensión, sin que las razones que da el Juzgador de instancia para no apreciarlo puedan admitirse por esta Sala. Así, en cuanto a la primera, la del carácter impredecible de la muerte, como se ha adelantado, eso es cierto y puede impedir la apreciación del fraude en supuestos ordinarios de enfermedades de larga evolución y cuyo desenlace no se sepa, salvo que la muerte ha de llegar como sucede con todos , enfermos o sanos, pero, desgraciadamente, existen enfermedades , como sucede con la que motivó, primero la baja laboral y después la muerte del aquí causante de la pensión, que se sabe que han de tener un fatal desenlace en un breve espacio de tiempo que no va a superar unos meses , siendo aquí significativo, como el propio Juzgador pone de manifiesto, que a los ocho días de la nueva contratación y de la Superior base de cotización, el trabajador causara baja para el trabajo por la enfermedad que después le llevó a la muerte, permaneciendo entretanto en situación de incapacidad temporal. Tampoco la otra razón que se esgrime en la Sentencia para no apreciar el fraude es atendible pues, aunque la demandante no interviniera ni conociera el fraude, la pensión de que se trata es derivada de su esposo y de él trae causa, como su cuantía depende de las cotizaciones que él efectuara , por lo que no puede resultar inmune a los fraudes que en esas cotizaciones se hayan producido, como, si el aumento de la base de cotización obedeciera a una causa razonable, también le aprovecharía.

En definitiva, en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7 del Código Civil y sin necesidad de acudir a la aplicación analógica del 162.2 LGSS, ha de mantenerse el criterio seguido por la entidad gestora para el cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad de la demandante y, como en la Sentencia recurrida se ha resuelto en sentido contrario, procede revocarla, estimando el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de Dña. Eugenia frente al recurrente, revocamos la sentencia recurrida para desestimar la demanda origen de las actuaciones, absolviendo de ella al demandado.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 - 8111, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto , incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal , el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.