Sentencia Social Nº 164/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE JUNIO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 164/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JUAN JESUS SORIA GULINA , en nombre y representación de Bernardino , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre JUBILACION, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D. Bernardino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación de acuerdo con una base reguladora de 1.462,46 € con efectos desde el 13 de Noviembre de 2011, así como a percibir las diferencias resultantes entre la pensión abonada y la resltante de la base reguladora señalada, condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de base reguladora de jubilación deducida por D. Bernardino frente al INSS y frente a D. Damaso , debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación que percibe el demandante debe ser la de 1.190,11 euros, y no la de 1.186,80 euros reconocida por la entidad gestora al resolver la reclamación previa, y debo condenar y condeno a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión de jubilación conforme a la base reguladora que se deja señalada y absolviendo al demandado D. Damaso de las pretensiones frente a él deducidas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Bernardino nació el NUM000 de 1946 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 . Obra unido a los autos el informe de vida laboral del actor y se da aquí por reproducido. SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de noviembre de 2011 se reconoció al demandante en situación de jubilación, con porcentaje del 100% de una base reguladora mensual de 1.177,05 euros. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada solo parcialmente por resolución del INSS de fecha de salida 23 de mayo de 2012, reconociendo una base reguladora mensual de 1.186,80 euros. En la reclamación previa el actor hacía referencia a que había estado en situación de jubilación parcial desde el 13 de noviembre de 2006 con un porcentaje equivalente al 15% de la jornada ordinaria, percibiendo el salario proporcional a esa jornada, y que consideraba que las bases de cotización que deben aplicarse durante el periodo en que ha permanecido en situación de jubilación parcial tendrían que obtenerse incrementando las efectuadas a tiempo parcial hasta el 100% de la jornada ordinaria, obteniendo así una base reguladora por un importe de 1.462,46 euros al mes. La Dirección Provincial del INSS hace referencia a que no puede incrementar las bases hasta el 100% de la jornada que se venía desarrollando cuando la reducción de la jornada no ha sido proporcional a la reducción que han experimentado las bases de cotización durante el periodo en que ha permanecido en jubilación parcial, y teniendo en cuenta que las retribuciones del demandante habían estado integradas, además de por otros conceptos, por pluses e incentivos como el que corresponde a domingos y festivos que no han sido minorados a pesar de haber reducido su jornada. También se indica que la aplicación informática que obtiene la base reguladora de las prestaciones de jubilación en estos casos realiza controles de forma automática para evitar que una vez proporcionadas las bases de cotización a la jornada anterior, éstas no resulten superiores a las que se hubieran tenido que cotizar de haber continuado el trabajador con la jornada de trabajo que venía desarrollando antes de iniciar la jubilación parcial. También indica la resolución que de haber seguido desarrollando el actor la jornada anterior al inicio de la jubilación parcial, sus retribuciones y bases de cotización habrían estado fijadas por las tablas salariales correspondientes a los años 2007-2011 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Industria de Hostelería de Navarra, y como en dichas tablas figuran unos incrementos salariales superiores a los que se obtienen con un cálculo automático, es por lo que se decide en la resolución administrativa sustituir las bases de cotización estimadas inicialmente por la aplicación en el periodo en que se ha permanecido en situación de jubilación parcial, por las bases de cotización que se hubieran tenido que cotizar de haber continuado en la jornada que venía desarrollando el actor antes de pasar a la jubilación parcial. También se indica en la resolución administrativa que en el periodo de 23 de noviembre de 2009 a 9 de diciembre de 2009 no figura asociado ningún relevista a la situación de jubilación parcial del actor, y en consecuencia al no haber estado solapadas las cotizaciones con las correspondientes a un contrato de relevo no procede aplicar el beneficio del incremento de las bases durante ese periodo. TERCERO.- El demandante ha permanecido en situación de jubilación parcial, simultanea a un contrato de relevo, desde el 13 de noviembre de 2006, prestando servicios por un porcentaje equivalente al 15% de la jornada laboral ordinaria, y recibiendo el salario de forma proporcional a dicha jornada laboral. Desde que presta servicios a tiempo parcial el demandante, en esa jornada del 15% trabajó en turnos de noche y domingos y festivos, a jornada u horario completo en los días de efectiva prestación de servicios dentro de ese porcentaje del 15%, que no era el régimen de trabajo previo a pasar a la situación de jubilación parcial. CUARTO.- El demandante durante la situación de jubilación parcial ha prestado servicios profesionales por cuenta del demandado D. Damaso , y al acceder el actor a la jubilación parcial dicho empresario suscribió el correspondiente contrato con relevista. Inicialmente la empresa contrató como relevista a Beatriz , que inició su relación laboral al pasar el actor a jubilación parcial, y causó baja en la empresa el 22 de noviembre de 2009, pero la empresa le mantuvo en alta en la Seguridad Social y cotizó por ella durante 3 días por el concepto de vacaciones no disfrutadas, desde el 23 de noviembre de 2009 hasta el 25 de noviembre de 2009. Luego suscribió nuevo contrato de relevo con Dª Celia el 10 de diciembre de 2009 (documentos de bajas y alta en la Seguridad Social que obran unidos al ramo de prueba del empresario demandado y que se dan aquí por reproducidos. QUINTO. -No obstante lo indicado anteriormente, el INSS reclamó al demandado el importe de 409,90 euros correspondientes al periodo en que consideraba que no existía relevista vinculada a la situación de jubilación parcial de D. Bernardino y, en concreto, por los 17 días del periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 y el 9 de diciembre de 2009 inclusive. El empresario formuló la correspondiente reclamación el 16 de febrero de 2010 frente a la resolución que había recibido del INSS en orden al abono de 435,99 euros por falta de relevista durante esos 17 días, y el INSS dictó resolución con fecha 1 de marzo de 2010 por la que, a la vista de los nuevos datos aportados, 'considera correctas las pensiones percibidas durante el periodo indicado en dicho acuerdo, procediendo a la cancelación del expediente' (resolución que obra unida al folio 263 de los autos y que se da aquí por reproducida). No obstante lo anterior, por circunstancias que se desconocen, figura otra resolución con fecha 8 de marzo de 2011 (folio 253 de los autos), en la que se indica que se había iniciado el 27 de enero de 2011 un procedimiento encaminado a reclamar al empresario Sr. Damaso el importe que en concepto de jubilación parcial se le había abonado a D. Bernardino , al considerar que el compromiso del empresario de vincular ese reconocimiento al mantenimiento de contrato relevo no se había cumplido en el periodo del 23 de noviembre de 2009 al 9 de diciembre de 2009. Se indica que presentadas las alegaciones se comprueba que la fecha de la baja de la relevista Sra. Beatriz que figura en la TGSS es 22 de noviembre de 2009, no pudiendo tenerse en cuenta los días que se cotizó por vacaciones no disfrutadas y que en virtud de lo establecido en la disposición adicional segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre , 'se declara la responsabilidad de la empresa en el pago de la pensión de jubilación parcial reconocida a D. Bernardino durante el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2009 y el 9 de diciembre de 2009 por la cuantía total de 409,9 euros. Frente a esa resolución el empresario demandado no ha interpuesto reclamación previa. La TGSS ha comunicado a la Dirección Provincial del INSS el 2 de agosto de 2011 que por pago total de la deuda se ha cancelado el expediente de recaudación correspondiente al importe citado. SEXTO.- El demandante solicita que la base reguladora de la pensión de jubilación se le calcule integrando el periodo de 17 días que según el INSS no hubo relevista, y el propio tiempo de la situación en que estuvo en jubilación parcial, con bases de cotización de ese periodo elevadas al 100%. De forma subsidiaria mantiene que la base reguladora deberá determinarse manteniendo íntegros los complementos salariales de nocturnidad, festivos y domingos, y plus de recepción, que ha percibido durante la situación de jubilación parcial, incrementados al 100% con el resto de los conceptos. Las partes litigantes están conformes, desde el punto de vista de la mera corrección aritmética, de que las bases reguladoras de la pensión de jubilación del demandante sería, según lo que se estime en la sentencia, cualquiera de las siguientes: A) Base reguladora si se elevan al 100% las bases cotizadas reales durante la jubilación parcial y sin integrar los 17 días correspondientes a la ausencia del relevista según el criterio de la entidad gestora: 1.190,11 euros al mes, con responsabilidad del INSS en el importe de 1.186,80 euros y de la empresa por importe de 3,31 euros, o en la proporción resultante, con obligación en todo caso de anticipo del INSS. B) Si se computan las bases de cotización elevadas al 100% de las correspondientes a la situación de jubilación parcial y además se integra el periodo que consideró el INSS de ausencia de relevista: 1.468,47 euros al mes, con responsabilidad en este caso del INSS por el importe de 1.461,34 euros al mes y de la empresa por importe de 7,13 euros al mes, o en la proporción que resulte de los anteriores términos, y en todo caso con anticipo del INSS. C) Para el caso de que se mantengan íntegros los complementos salariales de nocturnidad, festivos y domingos y plus de recepción, e incrementados al 100% el resto de los conceptos, la base reguladora mensual sería de 1.210,31 euros al mes, computando los 17 días que según el INSS no hubo relevista, y sería de 1.206,58 euros al mes si es que no se incluyesen esos 17 días. Obran los respectivos cálculos hipotéticos en el ramo de prueba de la entidad gestora, y el actor ha mostrado su conformidad con dichos cálculos para el caso de que se estime cualquiera de las pretensiones ejercitadas en la demanda, si bien inicialmente el actor, en escrito de ampliación de la demanda, y para la pretensión subsidiaria, fijaba la base reguladora en 1.231,69 euros, conforme al detalle plasmado a los folios 143 y 144 de los autos, que se dan aquí expresamente por reproducidos, y que resulta de tener en cuenta la suma de cotizaciones del periodo computable previo a la situación de jubilación parcial y las cotizaciones del periodo de jubilación parcial pero con los complementos computados al 100% de nocturnidad, festivos y domingos, y plus de recepción. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con los artículos 109.1 y 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la representación procesal de los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Bernardino , declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación que percibe debe se la de 1.190,11 euros, y no la de 1.186,80 euros que tiene reconocida, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración al abono de la pensión conforme a dicha base, absolviendo al codemandado.

Frente a esta sentencia se alza en Suplicación el actor formulando un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con los artículos 109.1 y 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El objeto del recurso consiste en determinar si para el cálculo de la base reguladora, que el recurrente cifra en 1.210,31 euros, se deben incluir los complementos salariales de plus de domingos, festivos y nocturnidad que percibió desde que pasó a la situación de jubilación parcial y no antes, cuando trabajaba para la misma empresa a jornada completa puesto que entonces no realizaba turnos de noche ni de domingos ó festivos.

El Magistrado de instancia, interpretando el artículo 18.2 del RD 1131/2002 , concluye que para el cálculo de la BR sólo pueden computarse las cotizaciones del periodo de jubilación a tiempo parcial en la cuantía que le hubiera correspondido de haber realizado en la empresa el mismo porcentaje de jornada antes de la jubilación parcial y, por ello, como el demandante tras la jubilación parcial, y en la prestación de servicios correspondientes a un porcentaje del 15%, vino a prestar servicios en régimen distinto al que correspondía con anterioridad, no puede computarse lo percibido en concepto de plus de nocturnidad, domingos y festivos.

Conclusión que esta Sala no comparte, sino la mantenida por el actor en el recurso, en cuanto el artículo 18.2 del RD citado no está vetando la posibilidad de reconocer la existencia de condiciones laborales diferentes al acceder a la jubilación parcial, ni que éstas comportes una remuneración complementaria que antes no se percibía.

En este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 30 de enero de 2013 , donde se declara que del tenor literal del precepto trascrito ( artículo 18.2 del RD 1131/2002 ) se deriva la necesidad de desestimar el recurso (interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social), por cuanto la norma, para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcial que son las que se incrementan al 100 por 100 del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es de no haberse jubilado parcialmente. Para nada habla la disposición interpretada de las cotizaciones-anteriores a la jubilación parcial, ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de esta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro.

En este sentido se había pronunciado ya esa Sala de forma tácita en su sentencia de 15 de julio de 2010 (R. 2784/2009 ) y expresamente en su sentencia de 23 de mayo de 2012 (Rec. 3704/2011 ). Esta última sentencia fundó su decisión en los argumentos que ahora reiteramos haciéndolos nuestros: 'Sin embargo, el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia'.

'Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuales son las retribuciones bajo sospecha. ..'.

'La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S . ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular'.

En el caso enjuiciado nadie planteo la existencia de un aumento desproporcionado de la cotizaciones, ni la existencia de fraude, resultando lógico, e incluso habitual, que una vez alcanzada la jubilación parcial el trabajador, de conformidad con la empresa, pueda cumplir la nueva jornada (15% de la ordinaria) en condiciones distintas, prestando servicios solamente unos cuantos fines de semana al año o en turnos de noche, como aquí aconteció, sin que por ello se pueda castigar al trabajador excluyendo del cómputo de la BR de la prestación de jubilación las partidas salariales por las que antes de acceder a la jubilación parcial no había cotizado.

Lo anteriormente razonado comporta la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, y la fijación del importe de la BR en 1.210,31 euros, con efectos de 13 de noviembre e 2011.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación deducido por D. Bernardino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 253/12, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación calculada en función de una BR de 1.210,30 euros, con efectos de 13 de noviembre de 2011, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al pago de las diferencias resultantes entre la pensión abonada y la resultante de esta Base Reguladora.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso, no debiendo de abonar tasa alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 apartado c) de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre Reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.