Sentencia Social Nº 164/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2139/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 164/2014

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2139/13, interpuesto por Dª. María Luisa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 24 de Julio de 2013 , en Autos núm. 875/2012 y acumulado 876/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Luisa , en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, S.A. (OSEPSA) y PRELAKSA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Julio de 2013 , por la que estima en parte las demandas acumuladas presentadas por PRELAKSA S.A. y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a doña María Luisa y en consecuencia, declara que el incremento de las prestaciones referido en la resolución del INSS de 24/04/2012 habrá de ser del 35%, manteniendo en lo restante la resolución administrativa atacada y absolviendo a los demandados de los demás pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir contrató la adecuación y mejora de vías verdes en la localidad de Zufre, Huelva, con la mercantil PRELAKSA, del sector de la construcción y esta a su vez, subcontrató el 20/10/2010 la ejecución de tales trabajos con la empresa OSEPSA.

La obra en cuestión consistía en el acondicionamiento de dos viales sitos en el término municipal de Zufre y tenían por objeto la regularización de plataformas y posterior pavimentación, dotación de elementos de protección y realización de mejoras encaminadas a la integración en el entorno y para su uso turístico y recreativo. Los dos viales en cuestión eran conocidos como 'Vía Verde La Mimbrera' y 'Vía Verde La Panadería'.

2º .-El 12/01/2011 don Efrain , nacido el NUM000 /1964, con DNI NUM001 , venía prestando servicios para la empresa OSEPSA con antigüedad desde 07/05/2001 y categoría profesional de capataz. Aproximadamente a las 16:00 horas del día indicado don Efrain sufrió un accidente de trabajo que ocasionó su fallecimiento.

El trabajador finado conducía al tiempo del accidente un 'dúmper', marca Ausa, modelo D 201 RHS, con matrícula U....YYY , provisto de cinturón de seguridad y de pórtico de seguridad sin cristales y lo hacía por la denominada Vía Verde de la Panadería, prolongación de la calle Postigo, en Zufre. El vehículo en cuestión no presentaba anomalía ni deficiencia alguna que impidiera su uso con seguridad.

Don Efrain accedió a la Vía Verde La Panadería con el vehículo citado desde la calle Postigo y sufrió un vuelco por una pendiente lateral del camino cuando conducía marcha atrás en un recodo. El trabajador, que no hacía uso del cinturón de seguridad, salió despedido del habitáculo del vehículo y quedó atrapado entre el suelo y la barra trasera izquierda de la estructura antivuelco, sufriendo lesiones que provocaron su muerte.

El camino en el que aconteció el siniestro posee una anchura máxima de 310 cm. En el punto en que aconteció la caída del dúmper la anchura del camino era de 280 cm y el desnivel.

La anchura máxima del dúmper es de 175 cm y su longitud máxima de 302 cm.

El camino en cuestión venía delimitado por un lado por un muro, mientras que por el otro existía una caída que, hasta el punto en que quedó estabilizado el dúmper era de 260 cm.

El lado sin muro carecía de talud lateral y no existían barreras de protección lateral ni se había señalizado la existencia de una pendiente con riesgo de caída de más de dos metros de altura, ni se había entibado la ladera por la que volcó el dúmper conducido por don Efrain .

El terreno, en el punto por el que cayó el vehículo, mostraba signos de desprendimiento y se encontró en el camino parte de la arena que se transportaba en el dúmper. Otra parte de la arena estaba esparcida por la pendiente por la que cayó la máquina y parte permanecía en la pala del dúmper, útil que se encontraba ligeramente levantado.

Al tiempo del accidente don Efrain se encontraba solo y en tal día intervenía como recurso preventivo por parte de OSEPSA don Sebastián y por parte de PRELAKSA desarrollaba idéntico cometido su encargado don Victor Manuel .

3º .-Don Efrain superó en noviembre de 2004 un curso de formación de riesgos en puestos de trabajo y medios de protección, en 2006 un curso de riesgos generales en la obra y su prevención, en 2008 un curso de formación de riesgos y contaba con formación en sistemas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, prevención de riesgos laborales y en enero de 2010 había sido calificado apto para el puesto de trabajo por el servicio de vigilancia de la salud concertado por OSEPSA con Sociedad de Prevención Asepeyo.

El trabajador fallecido venía autorizado por la empresa para la utilización, entre otra maquinaria, de 'dúmper' y 'minidúmper' y contaba con experiencia en el uso de tales vehículos.

4º .-Entre los trabajos encomendados a don Efrain la tarde del accidente, se encontraba la tarea de rellenar con arena el desnivel existente en el acceso a una finca cuya entrada se encuentra al lado del camino en que ocurrió el siniestro.

Don Efrain había dedicado la mañana del día del accidente a transportar con el 'dúmper' zahorra desde la zona de acopio de material hasta la Vía Verde La Panadería y a extenderla por la superficie de tal camino que aún no había sido hormigonada.

5º .-La Inspectora de Trabajo que se personó en el lugar de los hechos unas dos horas después del accidente, constató que el cinturón de seguridad de la máquina conducida por el trabajador fallecido se encontraba detrás del asiento del mismo y atascado en un lateral, por lo que concluyó que don Efrain no hacía uso del cinturón de seguridad al tiempo del accidente.

Los trabajadores de la demandante OSEPSA manifestaron a la Inspectora de Trabajo actuante que don Efrain accedía al camino en que se produjo el accidente desde la calle Postigo con el dúmper cargado de zahorra para subir por él todo lo posible, descargar y salir marcha atrás.

Don Sebastián , trabajador de OSEPSA, con ocasión de la instrucción de atestado por el accidente mortal, indicó en sus declaraciones a la Guardia Civil que cuando don Efrain se encontraba en zona de estrechamiento desnivel donde se preveía que había peligro, se esperaba para que otro compañero le indicara para realizar maniobras con el dúmper, que normalmente cuando entraba con el dúmper por la calleja nunca iba solo y que siempre se encontraba algún compañero para indicarle las maniobras a realizar y estar pendiente de los peligros que pudieran derivarse del terreno.

6º .-El plan de seguridad y salud de la obra realizada, presentado por PRELAKSA y al que se adhirió OSEPSA indicaba, al apartado relativo a riesgos laborales y medidas preventivas en maquinaria, equipos técnicos y medios auxiliares, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

- Conocer el lugar de trabajo, especialmente el tipo de terreno y aquellos puntos donde puedan existir restricciones de altura, anchura o peso.

- Evitar trabajar cerca de los bordes de excavaciones, zanjas, taludes o desniveles. Mantener siempre una distancia de seguridad a los bordes.

- Seguir siempre con la vista la trayectoria del dúmper. Antes de invertir el sentido de la marcha, comprobar que se dispone de espacio y que no haya zanjas, huecos, etc.

- Extremar la precaución al circular por terrenos en pendiente, elegir siempre caminos secos y con adherencia. Guardar una distancia de seguridad a sus bordes laterales.

- En las rampas por las que circulen estos vehículos existirá al menos un espacio libre de 70 cm sobre las partes más salientes de los mismos.

- Cuando sea necesario acercarse al borde de taludes o junto a zanjas, para descargar materiales, se deberán instalar unos topes de final de recorrido, ubicados a un mínimo de 2 metros del borde de los taludes en prevención del vuelco y caída durante las maniobras de aproximación del vertido. Estos topes deberán ser de un material y resistencia suficientes para poder impedir el avance de la máquina.

- No acercarse nunca a taludes sin consolidar.

Don Efrain suscribió la comunicación entregada por OSEPSA para dar cumplimiento al deber empresarial de información de riesgos específicos en su puesto de trabajo y medidas de prevención y protección aplicables y entre las que se encontraban las que se acaban de exponer.

7º .-El 26/07/2011 se extendió frente a la mercantil OSEPSA acta de infracción número NUM002 en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En tal acta de infracción se apreciaron las siguientes tres infracciones:

1.- Infracción grave de los artículos 5.2 y 12.16.b) del R.D.L. 5/2000 por vulneración del plan de seguridad y salud en la obra y de las previsiones de los arts. 14.1 y 15.1 de la Ley 31/1995; 3.1 y 3.2.a) del R. D. 1215/1997 en relación con el Anexo II, 1.1 de la misma norma e infracción de los arts. 10.b ) y c ), 11.1.a), b ) y c ) y 11.2 del R. D. 1627/1997 en relación con el Anexo IV A.13, C.7.d ) y C.9.d) de la misma norma , todo ello por no disponer la empresa de procedimiento de trabajo adecuado para las labores de extendido de capa de zahorra mediante el cual se impidiera la entrada de vehículos inapropiados para circular por el lugar del accidente y no haberse respetado la distancia de seguridad que debe mediar entre el lugar de circulación y el desnivel lateral, circunstancias que, a juicio de la Inspección de Trabajo, determinaron la utilización de un equipo de trabajo inadecuado, con lo que no se garantizaba la seguridad y salud del trabajador.

2.- Infracción grave de los artículos 5.2 y 12.16.g) del R.D.L. 5/2000 por vulneración de los arts. 14.1.2 y 3 y 15.1 de la Ley 31/1995 ; arts. 3 , 4.1.a ) y d) del R. D. 485/1997 en relación con el Anexo I 3 y 4, Anexo VI 2.1.2.3.5 y 6 y Anexo VII 1.2 y 3.2 y 8 de la misma norma y de los arts. 10.a ) y d ) y 11.1.a) del R. D. 1627/1997 en relación con el Anexo IV A.11.b) de esta última norma, todo ello por encontrarse solo el trabajador fallecido durante la realización de labores que requerían de la presencia de otra persona que guiase las maniobras ante la estrechez y forma de la vía por la que transitaba, la dimensión del vehículo, la ausencia de señalización del desnivel y de protección frente a caídas por el mismo, junto con la inexistencia de sistema de trabajo adecuado.

3.- Infracción grave de los artículos 5.2 y 12.16.f) del R.D.L. 5/2000 por vulneración del plan de seguridad y salud en la obra y de las previsiones de los arts. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores ; arts. 14.1.2 y 3 , 15.1 y 17.2 de la Ley 31/1995 y 10.d) del R. D. 1627/1997 en relación con el Anexo IV C.3.a) de la misma norma , por no velar la empresa por el uso efectivo por parte de los trabajadores de los equipos de protección individual y falta de protección de aberturas y desniveles que supongan riesgo de caída desde altura superior a 2 metros mediante barandillas resistentes u otro sistema de protección colectiva equivalente.

8º .-El 11/08/2011 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS en Granada comunicación de 08/08/2011, procedente de la Dirección Provincial del INSS en Huelva para la iniciación, si se estimaba oportuno por el organismo destinatario, de expediente de recargo en las prestaciones generadas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por don Efrain , expediente iniciado por acuerdo de la Dirección Provincial del INSS en Granada de 25/10/2011 y cuya incoación se notificó a OSEPSA el 07/11/2011 y a PRELAKSA el 10/11/2011.

El 13/12/2011 se emitió dictamen propuesta por el equipo de valoración de incapacidades en el que se proponía la imposición de un recargo del 50% de las prestaciones, dictamen cuyo contenido fue aceptado de forma íntegra por la Dirección Provincial del INSS en Granada, elevándolo a definitivo, el 20/02/2012.

Los días 14/03/2012 y 15/03/2012 se comunicó a los interesados en el expediente de recargo de prestaciones iniciación del trámite de audiencia y PRELAKSA, por escrito de entrada 30/03/2012, al margen de realizar otras alegaciones, interesó la suspensión del procedimiento hasta que recayera resolución firme que pusiera fin al procedimiento penal seguido al número de diligencias previas 5/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aracena y hasta que recayera resolución firme en el procedimiento sancionador iniciado por acta de infracción I122011000058501.

Por resolución de 24/04/2012, de la Dirección Provincial del INSS en Granada, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Efrain en fecha 12/01/2011 y asimismo se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado y las que se pudieran reconocer en un futuro se incrementaran en un 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables OSEPSA y PRELAKSA.

Las reclamaciones previas formuladas por las dos empresas demandantes frente a tal resolución no prosperaron.

9º .-Por razón del accidente de trabajo sufrido por don Efrain se han reconocido por el INSS prestaciones consistentes en auxilio por defunción, indemnización consistente de seis mensualidades de la base reguladora por fallecimiento en accidente de trabajo y pensión de viudedad a favor de doña María Luisa a razón del 52% de la base reguladora mensual.

10º .-OSEPSA realizó el 20/12/2012 tres ingresos a la TGSS por las cantidades de 21,04€, 6.137,56€ y 147.235,78€ en concepto de declaración de responsabilidad empresarial por el accidente de trabajo sufrido el 12/01/2011 por don Efrain . De la última suma, 139.301,81€ correspondían al principal del recargo y 7.933,97€ a intereses de capitalización.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. María Luisa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, S.A. (OSEPSA) y PRELAKSA, S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda presentada por las empresas PRELAKSA S.A. y Obras y Servicios Públicos contra el INSS, TGSS y Doña María Luisa , una vez confirmada la existencia de premisas que dan lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que determinó el fallecimiento del esposo de la hoy recurrente, pero rebajando el porcentaje determinado por Resolución del INSS de 24/04/2012 del 50% al 35%, manteniendo, en lo restante, la resolución administrativa, se alza la demandada Doña María Luisa en recurso que, en un único motivo, denuncia la infracción del Art. 123 de la LGSS . Todo el reproche a la decisión judicial de instancia gira por entender no se ajusta a Derecho la reducción del porcentaje del recargo de prestaciones del 50% al 35%. Su argumento se centra en no ser posible atribuir a Don Efrain una actuación imprudente que permita compensar las responsabilidades de las empresas demandantes por lo que, en consecuencia, dice haber sido infringido el precepto de la LGSS que cita.

Pero tales razones no son válidas por cuanto, a tenor de los hechos probados de la sentencia y de los razonamientos contenidos en la misma es evidente que el pronunciamiento no se hace acreedor de la censura que hace quien recurre. En primer lugar, ad limine, ha de precisarse el contenido de la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que en su Sala IV, constituida en Sala General, analiza el alcance, naturaleza y efectos de este recargo prestacional a que se refiere el precepto que se dice violado. Se decía en dicha resolución, con relación a este singular recargo en las prestaciones, que la Jurisprudencia Unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 -, 11-VII-1997 -recurso 719/1997 -.

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, SSTS/IV de 12-II-1994 - recurso 293/1993 -, 20-V-1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SS 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 - recurso 801/1994 -).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 -).

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2 LGSS ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ( SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 - y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 .- Pues bien, expuesto lo anterior, nos hemos de presentar el problema del 'nacimiento' de este recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales.

Desde lo antes dicho hemos de destacar, por un lado, su carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b) una 'sanción o pena' que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aún cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilístico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por 'culpa'. Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto sucede en el presente caso. Y ello es así por cuanto, a tenor de los hechos probados, y de la forma en que se describe el acontecer del accidente resulta que:

a) El vehículo conducido por el trabajador accidentado no presentaba anomalía ni deficiencia alguna que impidiera su uso con seguridad (HP 1º); Es decir, las empresas ponen a disposición del trabajador una máquina que es la precisa para el transporte de material que, como arena y zahorra, facilita el transporte de materiales que, como en este caso, eran necesarios para rellenar huecos o equilibrar el terreno. La utilidad de estas máquinas se pone de relieve en trayectos cortos (dada la escasa velocidad del vehículo como contrapartida a la potencia de sus motores) y su uso industrial, no susceptible de tránsitos por carreteras, precisa de unas instrucciones y precisiones en su manejo distintas / diferentes a las de los vehículos de gran tonelaje.

b) Es por ello que, por lo general, son los mismos trabajadores los encargados de su manipulación y conducción y así, en este caso, lo era el Sr. Onieva.

c) El cargo que ocupaba dicho trabajador, que ostentaba la categoría de capataz, es decir, cargo intermedio o de mando en la ejecución de la obra que, en cierto modo, le hacía responsable de la tarea que, materialmente, debería ser compensada por trabajadores de inferior categoría; Por lo general, en puridad de hipótesis, el capataz es quien distribuye los trabajos y se encarga, como en este caso, de proporcionar materiales que han de utilizar los trabajadores de inferior categoría. Pero, lo antes dicho, es en puridad de hipótesis y lo que interesa en este caso es la cualificación del Sr. Onieva, fallecido en el luctuoso accidente, que se evidencia no sólo por su categoría profesional sino por la superación de cursos de formación profesional; En este sentido, hecho probado tercero, se tiene como verdad formal que el S. Efrain superó en Noviembre del 2004 un curso de formación de riesgos en puestos de trabajo y medios de protección, en el año 2006 un curso de riesgos generales en la obra y su prevención, en el año 2008 un curso de formación y prevención de riesgos laborales y en Enero del 2010 había sido calificado apto para el puesto de trabajo. Por dicha formación, general y especifica en materia de prevención y riesgos laborales, estaba autorizado por la empresa para la utilización, entre otra maquinaria, de 'dúmper' y 'minidúmper' contando con experiencia en el uso de tales vehículos (HP 3).

d) No se trataba de un trayecto sorpresivo para el trabajador por cuanto, durante todo el día, había estado ocupado en el mismo; En el hecho probado cuarto se describe cual era la tarea que tenía encomendada, rellenar con arena un desnivel existente en el acceso a una finca cuya entrada se encuentra al lado del camino en que ocurrió el siniestro y, como se dicho antes (en aquel caso en puridad de hipótesis pero ahora sustentado en el hecho probado cuarto) durante la mañana había transportado con el dúmper zahorra desde la zona de acopio del material (lugar por lo general donde lo amontonan vehículos pesados de transporte) haciendo acopio del referido material en el lugar donde había de acumularse para el rellenado y es en la tarde de dicho día cuando, trabajando en el mismo con la finalidad del rellenado al que ha de seguir la tarea de colocarlo y reforzarlo con hormigón (precisa el previo rellenado que era la tarea que ocupaba al accidentado), da marcha atrás al vehículo industrial en una operación de extender la arena transportada y, aun cuando por la derecha de la vía estaba protegido por un terraplén a modo de muro, no lo estaba por el lado izquierdo que cede y provoca el vuelco del vehículo.

e) El camino donde se produce el accidente tiene una anchura máxima de 310 cm y el punto en que aconteció el siniestro tiene a anchura de 280 cms y el dumper unas dimensiones de 175 cms. de anchura lo que, de por sí y por la posibilidad de desplazamiento de la carga dentro de la pala en que es transportado, exigía del trabajador una extremada precaución.

Dicho lo anterior, es evidente que existiendo una 'sanción' o 'recargo' al que se considera por la Administración 'empresario infractor' ha debido ser éste el que justifique que extremó las precauciones, que había elaborado el plan de seguridad, que lo había puesto en conocimiento de subcontratista y de los operarios de la construcción de la obra por ella ejecutada, que las máquinas puestas a disposición de aquéllos eran las adecuadas y estaban siendo utilizadas según las instrucciones del fabricante y, en suma, que llevaba a cabo una vigilancia y control y es evidente que, a tenor de lo probado, 1) Existe aquel plan de seguridad y salud de la obra realizada (HP 6) que comprende, entre otros extremos, el referido al tipo de terreno sobre el que se va a trabajar, seguir siempre con la vista la trayectoria del dúmper, extremar las precauciones al circular por terrenos en pendiente y no acercarse nunca a taludes sin consolidar 2) La propia Inspección de Trabajo, que a pie de obra analiza el accidente, concluye en que, en cualquier caso, la responsabilidad de la empresa no alcanza las cotas de gravedad que precisa el mayor porcentaje en el recargo 3) El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social en su CAPÍTULO II, bajo la rúbrica 'INFRACCIONES LABORALES' tras exponer en el Art. 5, en su num. 2 , que '

Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley' las clasifica en leves, graves y muy graves y es evidente que la conducta empresarial, que ha dado cursos de formación al trabajador, que le ha colocado en puesto de trabajo acorde con su categoría profesional, que le proporciona máquina perfectamente apta para el trabajo a desarrollar y que no respeta anomalía alguna, no merece aquella calificación de 'muy grave' que conllevaría la imposición del recargo en la cuantía solicitada por quien recurre. Como infracciones graves, el Art. 12 del citado RD tipifica, entre otras: '

1.a) Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

7. La adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.

8. El incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.

12. No proporcionar la formación o los medios adecuados para el desarrollo de sus funciones a los trabajadores designados para las actividades de prevención y a los delegados de prevención.

14. No adoptar el empresario titular del centro de trabajo las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos existentes y las medidas de protección, prevención y emergencia, en la forma y con el contenido establecido en la normativa de prevención de riesgos laborales.

23. En el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción:

a) Incumplir la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular por carecer de un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad y la salud de los trabajadores de la obra o por no adaptarse a las características particulares de las actividades o los procedimientos desarrollados o del entorno de los puestos de trabajo.

b) Incumplir la obligación de realizar el seguimiento del plan de seguridad y salud en el trabajo, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, es evidente que la conducta empresarial no puede ir más allá de aquella tipificación y sin que, entre las calificadas de muy graves, puedan incluirse las actuaciones de los 'empresarios infractores'.

Por otro lado, no ha de olvidarse que el trabajador, especializado y cualificado para el trabajo, como se expuso ut supra, tuvo cierta participación en los hechos pues, el no tener puesto el cinturón de seguridad, del que estaba provisto el vehículo (HP 5) tuvo incidencia en el accidente y sus luctuosas consecuencias y ello sin perjuicio de que, por otra parte y aun en la hipótesis de que tuviese colocado dicho medio de protección, pudiese entender agravada la conducta empresarial, hacer mayor reprochabilidad a las empresas, pues el trabajador tenia la 'visibilidad' recogida en el plazo de Prevención de la empresa para evitar el accidente que, por otra parte, sucede en lugar en que llevaba trabajando varias horas lo que implicaba el conocimiento de su estado que, precisamente por su peligrosidad, precisaba del rellenado previo a ser hormigonado.

Dicho lo anterior, ha de matizarse que no se trata de compensación de culpas, lo que no es dable en el supuesto imprudente, pero sin la concurrencia de las mismas que tiene incidencia, sin lugar a dudas, en sus consecuencias económicas. Es de traer a colación, en este punto, lo antes dicho de que en la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia pero no ha de olvidarse las declaraciones Jurisprudenciales, a cuya estela se ha pronunciado esta Sala del TSJ que el Órgano Ad Quem que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 -).

No es éste el caso por lo que, en consonancia con lo razonado anteriormente, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Luisa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 24 de Julio de 2013 , en Autos seguidos a instancia de la recurrente, contra INSS, TGSS, OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, S.A. (OSEPSA) y PRELAKSA, S.A., sobre recargo de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo, debidamente cumplimentado y validado, el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.