Sentencia SOCIAL Nº 164/2019, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 571/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00164/2019

PLAZA COLON S/N

Tfno:923-285271-72

Fax:923-284631

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: S02

NIG:37274 44 4 2018 0001155

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000571 /2018Y 688/2018

DEMANDANTE/S D/ña: Angelina

ABOGADO/A:BEATRIZ VAZ PERAMATO

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, DIRECCION000 , DIRECCION001 .

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA PILAR SANCHEZ MARTIN

SENTENCIA Nº 164/19

En Salamanca, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, Dª INES REDONDO GRANADO los presentes autos acumuladosnº 571 y 688/2018seguidos a instancia de Dª Angelina , como demandante, asistida por la Letrada Doña Beatriz Vaz Peramato, contra las empresas ' DIRECCION000 .' y ' DIRECCION001 .', representadas por Enrique Sánchez García y asistidas de la Letrada Doña Pilar Sánchez Martín, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado y asistido por su Letrado Don Alfredo Regueiro Benavente, como demandados, sobre DESPIDO y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda presentadas en fecha 1 de agosto y 4 de octubre de 2018, que por turno de reparto correspondieron a este Juzgado, deducidas por la actora, en las que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando, en la primera de ellas se dictase sentencia estimatoria de la demanda, por la que se declare la nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia, condenando a la empresa a pasar por tal declaración, con readmisión del trabajador, con el abono en su caso de los salarios de tramitación no percibidos o abono de la indemnización correspondiente por despido improcedente y responsabilidad del FOGASA, para el caso de insolvencia, con lo demás procedente; y en la segunda de ellas, solicitaba que se dictara sentencia estimatoria de la demanda pro la que se declare la obligación de abonar a la actora el importe de 6.648,41 euros, si atendemos al Convenio colectivo de Hostelería de Salamanca (Convenio I), debiéndose incrementar ambas cantidades el diez por ciento de interés de mora, condenando a la empresa a pasar por tal declaración y con la responsabilidad del FOGASA para el caso de insolvencia de la anterior, con lo demás procedente.

SEGUNDO.- Subsanados los defectos apreciados, por decreto de fecha 5 de septiembre de 2018, se acordó admitir a trámite la primer de las demandas, dar traslado a los demandados, citando a las partes para los actos de conciliación y juicio, señalando inicialmente para su celebración el día 5 de noviembre de 2018. Por auto de fecha 29 de octubre de 2018 se acordó la acumulación de ambos procesos, y estar al señalamiento acordado. Por escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2018, las partes solicitaron de mutuo acuerdo la suspensión de la conciliación y juicio al estar en vías de negociación, accediéndose a lo solicitado, y convocando de nuevo a las partes para el día 17 de diciembre de 2018. En la fecha señalada, y a petición de la parte actora, se acordó la suspensión de los actos señalados, a fin de que se ampliara la demanda contra la empresa 'Pavimentos Consan S.L.', alegando la existencia de grupo de empresas. Ampliada la demanda, se acordó convocar de nuevo a las partes para la celebración de la conciliación y juicio para el día 11 de marzo de 2019, y en la fecha señalada, a petición de ambas partes se acordó de nuevo la suspensión, al encontrarse en vías de llegar a un acuerdo. Al no alcanzar las partes un acuerdo, se convocó de nuevo a las partes para los actos de conciliación y juicio para el día 29 de abril de 2019. En la fecha señalada, al no alcanzar las partes un acuerdo en el acto de conciliación, se celebró el juicio al que compareció la parte actora que se ratificó en su demanda solicitando una sentencia acorde con sus intereses, la empresa demandada que formuló oposición a la misma, y la defensa de FOGASA que interesó una sentencia ajustada a derecho, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta y terminando las partes por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª Angelina , con D.N.I. n° NUM000 , comenzó a prestar servicios inicialmente para la empresa codemandada ' DIRECCION001 .' en fecha 27 de marzo de 2008, en virtud de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado y a jornada completa, hasta el 31 de marzo de 2009 (acontecimiento 77), y desde el 2 de abril de 2009 figura de alta para la empresa codemandada ' DIRECCION000 .', en virtud de contrato de trabajo indefinido y a jornada completa (informe de vida laboral, acontecimiento 74). Desde el inicio de la relación laboral la actora ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo y realizando las mismas funciones, con la categoría profesional de masajista (prueba de interrogatorio de la actora).

SEGUNDO.-La actora disfruta de una reducción de jornada, a 35 horas a la semana por cuidado de un hijo menor solicitada a la empresa en fecha 16 de noviembre de 2016 (acontecimiento nº 236).

TERCERO.-La empresa codemandada ' DIRECCION000 .', le hizo entrega a la actora de carta de despido de fecha 30 de mayo de 2018, con el contenido siguiente (acontecimiento 41):

'Muy Sra. nuestra

Por la presente venimos a comunicarle la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa para dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con DIRECCION000 ., procediendo a su extinción, dada la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, organizativas y productivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) en relación con el 51.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Esta decisión surge fundamentalmente, por la situación económica adversa que viene atravesando la empresa, desde hace unos años, incrementándose en intensidad a lo largo de los últimos tres ejercicios, situación producida por la disminución continuada del volumen de operaciones y el endeudamiento que ha tenido que soportar la empresa por falta de ingresos, situación que se ha pretendido paliar con ofertas y con la consiguiente bajada de precios a fin de mejorar la liquidez, y con financiación ajena. Sin embargo, la situación, lejos de mejorar, ha ido empeorando hasta el punto de tener que adoptar esta decisión.

De hecho como usted sabe la falta de liquidez de la empresa ha impedido que se le hayan podido abonar los salarios de los últimos meses, lo que hace más que necesario

tomar la decisión que se le comunica, dado que no se tiene perspectiva de recuperación a cono o medio plazo, por ello y a nuestro pesar, son absolutamente necesarias la adopción de nuevas medidas, que permitan reestructurar la organización, para poder asegurar su viabilidad.

Por lo tanto, las perdidas continuadas, la reducción de los ingresos y el endeudamiento de la empresa nos ha obligado, sintiéndolo mucho a amortizar su puesto de trabajo, al encontrarse la empresa inmersa en un marco de reducción de costes, en el que se contempla la reorganización productiva y la reestructuración de la misma, contribuyendo con ello a la superación de la actual situación económica negativa de la sociedad, posibilitando una mejor y más ventajosa posición competitiva en el mercado además de acomodar la dimensión de la estructura de la empresa a las circunstancias actuales.

Desde este momento, se pone a su disposición la información contable de la empresa, en la que figuran, las pérdidas de las empresas, la disminución del volumen de operaciones y los embargos declarados por incumplimiento de pago:

Ejercicio anual Resultado cuenta de pérdidas y ganancias

Año 2015 -24.397,45 €

Año 2016 -10.670,39 €

Año 2017 -22.726,17 €

Volumen operaciones Anuales

Año 2015 50.635,68

Año 2016 42.540,69

Año 2017 38.476,98

Los efectos del presente despido por causas objetivas tendrán lugar el próximo día 15 de junio de 2.018, por lo que queda cumplido el periodo de preaviso a que se refiere el art. 53.1 C) del ET .

Además, hasta dicha fecha, de acuerdo con lo establecido en cl art. 53.2 del ET , dispondrá dc una licencia de 6 horas semanales sin pérdida de retribución para buscar nuevo empleo.

Asimismo, y en virtud de Id establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y articulo 33.1 del ET , la indemnización total que le corresponde es de 5.994,20 €., que debería de serle abonada en este acto, no obstante, debido a la falta de liquidez de la empresa no puede ser abonada en este momento.

En los próximos días a su cese tendrá a su disposición la documentación necesaria para que pueda solicitar la prestación por desempleo, la liquidación y finiquito que legalmente le corresponda, y el abono de la indemnización la cual se va a poner a su disposición.

Se hace constar, expresamente, que el percibo de las cantidades que en este acto se ponen a su disposición no implica, en ningún caso, conformidad con la extinción ni impide el ejercicio de cuantas acciones legales pudiera usted interponer.

Rogándole se sirva firmar el duplicado dc la presente en señal de recepción, atentamente le saluda'.

CUARTO.-La empresa codemandada ' DIRECCION001 .', se constituyó mediante escritura pública otorgada en Salamanca el día 11 de mayo de 2001, por lo socios Don Raúl , y esposa Doña Aurora y Don Rubén , suscribiendo cada uno de ellas 883 participaciones sociales, designando inicialmente a los tres socios como administradores solidarios, estando posteriormente en el cargo Don Rubén . Su objeto social era: a) La promoción, construcción y venta de toda clase de edificios y viviendas, tanto de protección oficial como libres, así como la adquisición de terrenos, urbanización, parcelación, arrendamiento y venta de lo construido. b) La Contratación y ejecución de toda clase de obras civiles. c) Transporte de mercancías por carretera. d) Excavaciones y demoliciones de todo tipo de edificaciones. e) Compra y venta de materiales de construcción. Su domicilio social se fijó en la AVENIDA000 número NUM001 , bajo de la localidad de DIRECCION002 (Salamanca) (acontecimiento 237).

En fecha 31 de octubre de 2003 cambió su domicilio social a la CALLE000 NUM002 , en el Polígono Industrial DIRECCION003 del SE en DIRECCION004 (Salamanca) (documental aportada por FOGASA).

En fecha 27 de noviembre de 2014 Don Rubén dona a Don Raúl sus participaciones, pasando a ser el titular del 83,94% de las mismas (informe pericial de la parte demandada).

QUINTO.-La empresa codemandada ' DIRECCION000 .' se constituyó mediante escritura pública otorgada en Salamanca el día 5 de marzo de 2009 por los cónyuges Don Raúl , y Doña Aurora suscribiendo cada uno de ellas 301 participaciones sociales, designando inicialmente a los dos socios como administradores solidarios. Su objeto social era: balneario, la localidad de DIRECCION002 (Salamanca) (acontecimiento nº 237)

SEXTO.-La empresa ' DIRECCION001 .', ha tenido dados de alta un total de 20 trabajadores distintos. De ellos, cinco trabajadoras, Lourdes , Manuela , Angelina , Marina y Melisa , lo hicieron hasta el 31 de marzo de 2009, y desde el día siguiente 1 de abril pasaron a hacerlo para la otra codemandada ' DIRECCION000 .', salvo Doña Manuela que lo hizo desde el 1 de mayo de 2009 (acontecimiento nº 206).

SEPTIMO.-Los datos económicos de la empresa demandada ' DIRECCION000 .'', son los siguientes (acontecimiento nº 180):

AÑO 2015

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 50.635,68

APROVISIONAMIENTOS -6.162,75

GASTOS DE PERSONAL -44.607,12

OTROS GASTOS DE EXPLOTACION -40.592,37

RESULTADO DEL EJERCICIO -24.397,45

AÑO 2016

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 42.540,69

APROVISIONAMIENTOS -3.355,47

GASTOS DE PERSONAL -33.056,89

OTROS GASTOS DE EXPLOTACION -16.367,15

RESULTADO DEL EJERCICIO -10.670,39

AÑO 2017

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE NEGOCIOS 38.476,98

APROVISIONAMIENTOS -5.263,77

GASTOS DE PERSONAL -36.687,23

OTROS GASTOS DE EXPLOTACION -19.252,37

RESULTADO DEL EJERCICIO -22.726,17

OCTAVO.-En los partes de trabajo de la actora de los meses de enero a junio de 2018, aparecía en el encabezamiento, el logotipo de la empresa ' DIRECCION001 ' (documentos nº 10 a 15, acontecimiento nº 180).

NOVENO.-La empresa ' DIRECCION000 .', cesó en su actividad el día 30 de junio de 2018 (documento nº 4, acontecimiento nº 180).

DECIMO.-La actora no ostenta ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

UNDECIMO.-La empresa demandada adeuda a la actora las retribuciones de los meses de marzo, abril, mayo y los 15 días trabajados del mes de junio de 2018, así como los 12 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas de ese año.

DUODECIMO.-La empresa demandada abonó a la actora, en el periodo comprendido entre junio de 2017 y febrero de 2018 las retribuciones brutas siguientes:

JUNIO 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 55,22 €

TOTAL BRUTO 870,11 €

JULIO 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 52,71 €

TOTAL BRUTO 867,60 €

AGOSTO 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 57,73 €

TOTAL BRUTO 872,62 €

SEPTIEMBRE 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 52,71 €

TOTAL BRUTO 867,60 €

OCTUBRE Y NOVIEMBRE 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 55,22 €

TOTAL BRUTO POR MES 870,11 €

DICIEMBRE 2017

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 52,71 €

TOTAL BRUTO 867,70 €

ENERO 2018

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 57,73 €

TOTAL BRUTO 872,62 €

FEBRERO 2018

Salario base 698,49

Prorrata julio 58,20

Prorrata Navidad 58,20 €

Plus Transporte 50,20 €

TOTAL BRUTO 865,09 €

DECIMO TERCERO.-A partir del mes de febrero de 2018, se produjeron un total de 10 transferencias entre las cuentas de las empresas en un plazo de cuatro meses (documento nº 8, acontecimiento nº 180).

DECIMO CUARTO.-El III Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, se publicó en el B.O.E. de 2 de octubre de 2014. El IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, se publicó en el B.O.E. de 11 de junio de 2018, con vigencia en cuando a los efectos económicos desde el 1 de enero de 2018.

DECIMO QUINTO.-El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca, se publicó en el B.O.P de 21 de diciembre de 2016.

DECIMO SEXTO.-La actora formuló sendas papeletas de conciliación ante el SMAC por despido y reclamación de cantidad, ambas el 28 de junio de 2018, celebrándose los actos del conciliación el día 18 de julio siguiente, con el resultado, en ambos casos, de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de la actora, y la testifical y pericial, practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS .

SEGUNDO.-La actora, a través de la demandas formuladas y que han sido acumuladas, ejercita por un lado una acción de impugnación del despido decidido por la empresa codemandada ' DIRECCION000 .' con efectos del día 15 de junio de 2018, instando como pretensión principal la declaración de nulidad del mismo, y subsidiariamente su improcedencia, y por otro lado una acción de reclamación de cantidad de las retribuciones adeudadas de los meses de marzo a junio de 2018, así como las vacaciones no disfrutadas, y también de las diferencias salariales existentes entre las retribuciones percibidas por la actora desde junio de 2017, y las que a su entender debería haber percibido de aplicarse el Convenio colectivo de hostelería de Salamanca que es el que considera de aplicación, o subsidiariamente aplicando correctamente el Convenio estatal de instalaciones deportivas. La parte actora dirige su pretensión contra la empresa empleador, y también contra ' DIRECCION001 .', alegando la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Las empresas demandadas en el acto del juicio formularon oposición, negando la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, y defendiendo la procedencia del despido al concurrir las causas esgrimidas en la carta de despido, y en lo que respecta a la reclamación de cantidad se opuso a la reclamación formulada, por considerar de aplicación el Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, que es el que se ha venido aplicando desde el inicio de la relación laboral. La defensa de FOGASA interesó una sentencia ajustada a derecho, alegando que existen indicios de la existencia de grupo de empresas.

TERCERO.-Concretados los términos de la controversia, se hace necesario comenzar por determinar la antigüedad y la categoría profesional de la trabajadora, al ser cuestiones relevantes en este caso y que han sido objeto de controversia entre las partes.

En lo que se refiere al salario regulador, la controversia en este caso se centra en determinar cual es el Convenio colectivo de aplicación a la relación laboral que unía a las partes.

La empresa demandada alega que es de aplicación el Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, que es el que se ha aplicado durante la relación laboral. El vigente convenio, publicado en el B.O.E. de 11 de junio de 2018, en su artículo 1 regula el ámbito funcional del mismo y dispone: 'El presente Convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico. Se incluyen entre estos servicios, la práctica física deportiva, de manera amateur, voluntaria o profesional; la práctica física recreativa o de ocio deportivo, ya sean fines lúdicos, ya sean con fines didácticos o con ambos a la vez, así como la vigilancia acuática. Estas actividades o servicios podrán prestarse: 1. En gimnasios o en instalaciones, establecimientos, locales, clubes de natación, deportivos, tenis, golf, etc. de titularidad pública o privada, equipados o habilitados para desarrollar la actividad empresarial antes indicada. 2. Mediante subcontrata o relación jurídica con otras empresas o entidades privadas en las que el objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas y/o la realización de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo. 3. Mediante contratos administrativos o relación jurídica con administraciones públicas, bajo cualquier forma válida en derecho en las que el objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas y/o la realización de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo. 4. Mediante la organización de competiciones, eventos o espectáculos de carácter físico-deportivo. Quedan igualmente incluidas dentro del ámbito funcional de este convenio las empresas que desarrollen el objeto y la actividad económica indicada aunque ésta se realice fuera de establecimientos o instalaciones habilitadas para ello, es decir, al aire libre o en contacto con la naturaleza. Habida cuenta de que tanto la realización de la actividad física deportiva como la realización de la actividad física recreativa conlleva la prestación de servicios amplios y diferentes a los usuarios y sociedad en general, quedan comprendidas bajo este convenio aquellas empresas que tengan como objeto principal el desarrollo de tal actividad, con independencia de otras actividades complementarias, conexas o similares a la que se considera principal'.

El artículo 4, regula el ámbito personal, y dispone que 'Este Convenio afectará a todos los trabajadores y empresas, tanto si éstas son personas físicas como jurídicas, incluidas dentro del ámbito funcional y territorial. Quedan comprendidos, igualmente, en este Convenio los trabajadores que presten funciones características de las actividades reguladas por el ámbito funcional de este convenio en colegios, círculos de recreo, hoteles, balnearios, clínicas, etc. Queda excluido expresamente de este Convenio el personal que contrate su actividad como arrendamiento de servicio y cualquier otro que se considere como relación laboral de carácter especial o que por las leyes queden excluidos del ámbito laboral...'

El convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca, publicado en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016, en su artículo 2 en lo que se refiere al ámbito funcional se remite al Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería. El Acuerdo actualmente en vigor, se publicó en el B.O.E. de 21 de mayo de 2015. En su artículo 4 se refiere al ámbito funcional en los siguientes términos: 'Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, 'cibercafés', gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos'.

En el supuesto de autos, ha quedado acreditado con la prueba practicada, que la empresa codemandada ' DIRECCION000 .' se dedica a la actividad de balneario. Por lo tanto, su actividad estaría incluida en el ámbito funcional del Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, y no en el de Hostelería de Salamanca, y ello porque es la actividad de spa o balneario, y no la de hostelería, la principal en la empresa demandada. Además en dicho Convenio, a diferencia de lo que ocurre en el de Hostelería, se contempla expresamente en su artículo 40 las categoría profesionales de fisioterapeuta, monitor y masajista. En definitiva, el Convenio colectivo de aplicación es el referido de instalaciones deportivas y gimnasios de ámbito estatal, que además es el que se ha venido aplicando a la actora durante toda la relación laboral que ha durado diez años, sin que conste que formulara objeción o reclamación alguna.

Dicho lo anterior, y a efectos de concretar el salario regulador de la trabajadora, ha de tenerse presente que para fijar el mismo ha de tomarse como referencia las retribuciones de carácter salarial que le correspondía percibir a la actora, aunque no coincidan con las que la empresa le abonaba, y que al disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, a la fecha del despido, a efectos indemnizatorios, ha de tenerse en cuenta el salario correspondiente a jornada completa. En este caso, y conforme a las tablas salariales del Convenio para el año 2018, a la categoría profesional de la actora, incluida en el Grupo profesional 4, nivel I, le corresponde percibir unas retribuciones brutas anuales de 11.453,82 euros (818,13 euros por 14 pagas), lo que supone un salario regulador diario de 31,38 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios.

CUARTO.-En lo que se refiere a la antigüedad de la trabajadora, la empresa empleadora, le tenía reconocida a la actora, y así consta en las nóminas aportadas, la de 27 de marzo de 2008, que es la fecha en que comenzó a prestar servicios para la otra codemandada ' DIRECCION001 .', hasta que pasó figurar de alta para ' DIRECCION000 .', sin solución de continuidad desde el 1 de abril de 2009, y así consta en el informe de vida laboral de la trabajadora. Ello nos lleva a analizar la cuestión relativa a la posible existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las aquí demandadas, defendida por la parte actora y por la defensa de FOGASA, y a la que se oponen las demandadas.

El grupo de empresas, a efectos laborales, es una figura de creación jurisprudencia, que se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. De acuerdo con dicha doctrina, los componentes del grupo tiene en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son, y para entender que todos ellos han de ser considerados solidariamente como empleadores en las relaciones laborales de sus trabajadores 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales ( SSTS de 30 de enero , 9 de mayo y 30 de junio de 1993 ). Es decir que para que surja la solidaridad en la posición de empleador, hace falta un plus sobre la mera existencia del grupo de sociedades, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta, ha residenciado en la conjunción de algunos de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 . 2) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).'

En lo que respecta a la carga de la prueba de la existencia del grupo de empresas, es cierto, que puede resultar muy problemático para el trabajador presentar una prueba suficiente para acreditar este extremo ya que no tiene acceso directo a los datos internos de las empresas de carácter organizativo, contable o económico. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 : 'El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente', principio, que ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esa Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 ).

La lógica consecuencia que se deriva de la aplicación de la antedicha doctrina, no puede ser otra que la de hacer recaer sobre las empresas demandadas la carga de probar la verdadera naturaleza de los vínculos de gestión y dirección, económicos, patrimoniales o de plantilla, una vez que constan en autos circunstancias suficientes que ponen de manifiesto la concurrencia de relaciones y coincidencias que puedan ir mucho más allá de las ordinarias y normales relaciones de mercado entre dos empresas distintas y con personalidad jurídica propia y diferenciada ( STS de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2012 ).

Partiendo de estas premisas, en el caso que nos ocupa resulta que la trabajadora presta servicios en el mismo centro de trabajo y realizando las mismas funciones como masajista desde el 27 de marzo de 2008, haciéndolo inicialmente para la empresa ' DIRECCION001 .', aun cuando el objeto social de la misma era la construcción, y desde el 1 de abril de 2009 pasó a hacerlo para la otra codemandada, cuyo objeto social era la exploración del balneario, una vez que dicha sociedad se había constituido el 5 de marzo de 2009. De acuerdo con los datos que consta en la vida laboral de la actora, pasó desde la primera empresa, con la que había suscrito un contrato de trabajo temporal, a hacerlo para ' DIRECCION000 .', como trabajadora indefinida, sin que conste la suscripción de un nuevo contrato, y manteniendo la antigüedad que tenía con la otra empresa, además como decimos en el mismo centro de trabajo y realizando las mismas funciones, poniendo de manifiesto así la unidad e identidad del vínculo laboral a pesar del cambio formal de empleador, sin que conste como decimos comunicación alguna a la trabajadora. Pero además de la actora, otras cinco trabajadoras de DIRECCION001 pasaron a ' DIRECCION000 ', lo que evidencia una prestación de servicios indistinta, y de forma sucesiva para ambas empresas. Por otro lado, existe identidad entre los administradores de ambas sociedades, y unidad de dirección, e incluso confusión de patrimonios, por los trabases de efectivo de una a otra, así como una apariencia externa de unidad empresarial, como lo evidencia el hecho de que en los partes de trabajo de la actora, incluso transcurridos ocho años desde que cambió de una a otra empresa, siga apareciendo el logotipo de DIRECCION001 .

En base a lo expuesto, se debe concluir que en este caso ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos o presupuestos expuestos, que permiten concluir la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre las aquí demandadas. Consecuentemente con ello, es forzoso concluir con la declaración de improcedencia del despido objetivo acordado por la empresa demandada, y ello porque en la carta de despido entregada por la empresa a la trabajadora y que se basa en causas económicas, únicamente se refleja la misma en relación a la empleadora, ' DIRECCION000 .', pero no respecto de la otra codemandada, y no la declaración de nulidad del despido, al no concurrir causa que legitime tal efecto.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, el artículo 56 del E.T . dispone que: 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.' Al tratarse de contratos de trabajo anteriores al doce de febrero de dos mil doce, ha de tenerse en cuenta lo previsto en la disposición transitoria undécima del vigente E.T ., conforme al cual: '1.La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'.

Al amparo de dichos preceptos, y de optar la empresa por la indemnización, la que le corresponde a la actora, partiendo de las circunstancias laborales consignadas, es decir, una antigüedad de 27 de marzo de 2008, y un salario 31,38 euros al día, a la fecha del despido, le corresponde la suma de 12.175,44 euros.

QUINTO.-En lo que respecta a la reclamación de salarios, la parte actora reclama por un lado, las retribuciones devengadas y no satisfechas por la empresa, y por otro, las diferencias salariales existentes en función del Convenio colectivo que se estime de aplicación.

Solventada ya la cuestión relativa al Convenio colectivo de aplicación, que como hemos visto es el estatal de Piscinas e Instalaciones Deportivas, ha de estarse a las tablas salariales del mismo a fin de determinar las retribuciones adeudadas al trabajador. Para la categoría profesional de la actora, integrada en el Grupo 4, Nivel I, y con jornada completa, el Convenio, para el año 2018, prevee las retribuciones siguientes: 818,13 euros mensuales de salario base, dos pagas extras que prorrateadas suponen 68,18 euros mensuales por cada una de ellas, y en concepto de plus transporte la suma de 2,58 euros por día trabajado.

Teniendo en cuenta que la jornada de la actora era de 35 horas semanales, las retribuciones que le correspondía percibir eran las que a continuación se indicarán. En el mes de marzo de salario base: 715,86 euros, de prorrata de pagas extras 119,31 euros, y de plus de transporte por los 22 días trabajados que constan en la nómina de ese mes aportada, a razón de 2,58 euros al mes, la suma de 56,76 euros, en total por ese mes 891,93 euros.

En el mes de abril de salario base y prorrata de pagas extras las mismas cantidades de 715,86 y 119,31 euros respectivamente, y de plus de transporte, por 21 días de trabajo, 54,18 euros, y en total por todo el mes la suma de 889,35 euros. En el mes de mayo las mismas cantidades de salario base y prorrata de pagas y de plus de transporte, por 23 días 59,34 euros, en total por ese mes 894,51 euros. Por los quince días trabajados del mes de junio, le correspondía percibir: 357,93 euros de salario base, 59,65 euros de prorrata de pagas extras, y de plus de transporte, por 11 días de trabajo, 28,38 euros, en total por ese mes 445,96 euros.

Además la empresa demandada le adeuda, y este extremo no es objeto de controversia, los 12 día de vacaciones devengadas del año 2018, por los que le corresponde la suma de 329,52 euros.

En lo que respecta a la nómina de enero de 2018, a la actora le correspondía percibir en concepto de salario base 715,86 euros, de prorrata de pagas extras 119,31 euros, y de plus de transporte por los 23 días trabajados que constan en la nómina de ese mes aportada, a razón de 2,58 euros al mes, la suma de 59,34 euros, en total por ese mes 894,51 euros, y la empresa le abonó 872,62, por lo que le adeuda la diferencia que asciende a 21,89 euros.

En febrero de 2018 le correspondían: 715,86 euros, de prorrata de pagas extras 119,31 euros, y de plus de transporte por los 20 días trabajados que constan en la nómina de ese mes aportada, a razón de 2,58 euros al mes, la suma de 51,6 euros, en total por ese mes 886,77 euros, y la empresa le abonó 865,09 euros, por lo que le adeuda 21,68 euros.

También se reclaman en la demanda las diferencias salariales del año 2017, en concreto medio mes de junio y los meses sucesivos hasta diciembre. En ese año aun estaba en vigor el III Convenio colectivo estatal del año 2014, no habiendo acreditado la parte actora la actualización de las tablas salariales que justifiquen las diferencias que reclama, ni concreta en base a que cálculos formula su reclamación, por lo que siendo las cantidades abonadas por la empresa en ese periodo del año 2017, superiores respecto a las establecidas en el Anexo del Convenio de 2014, y por tanto hay que estimar que actualizadas, la reclamación correspondiente a este periodo no puede ser estimada.

En definitiva, procede la estimación parcial de la acción de reclamación de cantidad, ascendiendo el total de lo debido a la actora, s.e.u.o., a la suma de 3.557,84 euros, cantidad que se habrá de incrementar con el 10% de interés por mora que establece el artículo 29 del E.T .

Fallo

Queestimando parcialmentelas demandas formuladas por Dª Angelina , contra las empresas ' DIRECCION000 .' y ' DIRECCION001 .', y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro:

1º) Laimprocedencia del despidode la actora realizado por la empresa demandada con efectos del día 15 de junio de 2018, condenando a la empresas demandadas de forma solidaria a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a los demandantes en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía, o indemnizarle por la extinción de la relación laboral en la cantidad de DOCE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (12.175,44 €), y solo para el caso de que opte por la readmisión a abonarle a la actora los salarios dejados de percibir a razón de 31,38 euros al día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose en caso de no hacerlo que opta por la readmisión.

2º) Condenar a la empresas demandadas de forma solidaria a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.557,84 €), incrementada con el 10% de interés por mora.

3º) La responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos legalmente establecidos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53.

Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.

Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)

Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En el momento de la interposición del recurso de suplicación, por persona jurídica, deberá asimismo acreditarse el abono de la tasa regulada en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo cuando se trate de los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas y con las excepciones subjetivas previstas en el Artículo 4 de dicha ley.

ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:

1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/0571/18

2).- Ó POR TRANSFERENCIA:

Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Ordinal Bancario para documentos contables: 001

En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.

En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.

En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).

Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.

- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.

- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.