Sentencia SOCIAL Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4480/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4480/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 164/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y
representación de don Vicente , contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de
lo Social número 10 de Sevilla en sus autos n.º 433/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE CORIA DEL RÍO y la MANCOMUNIDAD DE DESARROLLO Y FOMENTO DEL ALJARAFE, se celebró el juicio y el 17 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó ( sic ) la demanda apreciando incompetencia de jurisdicción.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO .- Vicente , mayor de edad, con DNI núm. .............. , ha prestado sus servicios como bombero, en el Parque de Bomberos de Coria, dependiente del Ayuntamiento de dicha localidad, desde el 20 de septiembre de 2007.

El actor, además, presta servicios como monitor ocupacional por cuenta del mismo Ayuntamiento, a tiempo completo, en virtud de relación laboral indefinida.

El demandante, por su actividad como bombero, percibía cantidades mensuales variables, mediante trasferencia bancaria, siendo el total de las que le han sido satisfechas por el Ayuntamiento de Coria, en la última anualidad, de 5.770,85 euros -folios 191 y 192-. Las retribuciones correspondientes al grupo C2 del personal laboral del Ayuntamiento de Coria del Río son las que constan en la certificación obrante al folio 252 al que se hace expresa remisión.



SEGUNDO .- El 24 de febrero de 2016 le fue comunicado al actor escrito por el que se pone en su conocimiento que 'desde el día de la fecha de la presente, y debido a la decisión del Ayuntamiento de dejar cerrar de forma definitiva el parque de bomberos, no es necesaria su actividad como bombero voluntario en el mismo, por lo que deberá proceder a la devolución de los materiales que para tal labor se le hayan entregado y sean propiedad del Ayuntamiento, cesando desde este momento la actividad voluntaria que venía desarrollando.' (folio 90).



TERCERO .- El demandante, que había recibido un curso de formación básica de extinción de incendios y salvamento en 2008, ha desempeñado su actividad de bombero de acuerdo con los cuadrantes de turnos fijados en el Parque de Bomberos de Coria y bajo las órdenes del jefe de bomberos del Parque, haciéndolo en las mismas condiciones -guardias de 24 horas, retenes, equipación, vehículos, uniforme- y con funciones análogas a las de los bomberos profesionales que desarrollan su labor en el Parque Central de Bomberos de Sevilla dependiente de la Diputación.



CUARTO .- El Ayuntamiento de Coria del Río suscribió con la Diputación provincial de Sevilla, en 2006, Convenio de Colaboración en materia de prevención y extinción de incendios, a través del cual se otorgaban las subvenciones al Consistorio, para hacer frente a los gastos que conllevaba la actividad. En 2013 se suscribió la Addenda que prorrogó su duración durante el año 2014, siendo el importe de la aportación de 117.200,11 euros. En el año 2015 el referido Convenio no llegó a prorrogarse ni tampoco a suscribirse un nuevo Convenio entre Ayuntamiento y Diputación.



QUINTO .- La Mancomunidad de Desarrollo y Fomento del Aljarafe también suscribió en diciembre de 2013 con la Diputación provincial de Sevilla Addenda al Convenio de Colaboración, en materia de prevención y extinción de incendios (folios 284 y 285) y el 4 de febrero de 2015 Convenio, en materia de prevención y extinción de incendios, en desarrollo del Programa de Transición 2015 del Sistema de Bomberos de la Provincia de Sevilla (folios 287 a 296), así como el 26 de abril de 2016 Convenio de Colaboración, en materia de prevención y extinción de incendios, en desarrollo del Programa Operativo 2016 del Sistema de Bomberos de la Provincia de Sevilla ( folios 297 a 307).

Las partidas destinadas por la Diputación a la Mancomunidad de Desarrollo y Fomento del Aljarafe en los ejercicios 2014 a 2016, ascienden a 939.114,40 euros en el año 2014 y a 1.000.000 euros en cada uno de los ejercicios 2015 y 2016.

La Mancomunidad de Desarrollo y Fomento del Aljarafe no ha asumido mediante documento ni acuerdo plenario el servicio de bomberos de Coria del Río.



SEXTO .- La Inspección de Trabajo efectuó requerimiento al Ayuntamiento de Coria para que procediera a la liquidación de las cantidades abonadas al actor y al resto de los bomberos a los que el Consistorio consideraba como voluntarios -todos los cuales, al parecer prestaban, además servicios laborales para el Ayuntamiento- y no cotizadas, realizándose por la referida Corporación un reconocimiento de la obligación de cotizar el 7 de junio de 2016 y su posterior abono por importe de 42.482,06 euros en fecha 29 de julio de 2016.

SÉPTIMO .- El 23 de marzo de 2016 el demandante presentó reclamación previa frente al Ayuntamiento de Coria del Río y el 28 de marzo frente a la Mancomunidad codemandada. -folios 9 a 18- La Mancomunidad desestimó la reclamación previa mediante Resolución de 3 de agosto de 2016, comunicada al actor el 8 de agosto de 2016 -folios 274 a 277-'.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que apreció la falta de competencia jurisdiccional para conocer de la demanda de despido y reclamación de cantidad presentada recurre ahora en suplicación el demandante, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en los apartados a ) y c) del art.

193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) tres motivos de censura del derecho aplicado.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 1 y 2.a) de la LRJS , el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), y los artículos 1.1 , 1.3 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la disposición transitoria tercera de la ley autonómica andaluza 2/2002, al haberse apreciado indebidamente la incompetencia jurisdiccional. En el segundo motivo se denuncia que la sentencia infringe los artículos 1.1 , 8.1 , 55 y 56 ET , al no haberse calificado el cese de la actividad comunicada como despido improcedente. Y en el tercero se denuncia la infracción de los artículos 1.1 , 8.1 , 26 y 82.1 ET así como los artículos 17 y siguientes del convenio colectivo, al no haberse condenado a la empleadora al pago de las retribuciones adeudadas.

En los tres motivos se viene a sostener la laboralidad del vínculo entre actor y demandadas y, por ende, la competencia de este orden social para conocer del fondo de la demanda, lo que solicita se lleve a cabo, bien con anulación de la sentencia de instancia, para que por el juzgado se dicte otra sentencia que entre a resolver del fondo del asunto, bien para que subsidiariamente por esta sala de lo social se efectúe dicho pronunciamiento, declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales y se condene a la demandada al pago de las diferencias retributivas que cuantificaba en la demanda en 6975,59 euros, más el 10% de interés de demora.

En síntesis, el recurso argumenta que no existe nombramiento del actor como tal bombero voluntario, pese a que realizaba profesionalmente las mismas funciones en las mismas condiciones que los bomberos profesionales; que concurren en ello las notas características de la relación laboral, señaladamente la retribución, ajeneidad y dependencia, jugando así la presunción del art. 8.1 ET ; que el Tribunal Supremo en autos de inadmisión de recursos de casación para unificación de doctrina -por falta de contradicción- ha admitido la posibilidad de calificar esta clase de relaciones como laborales; y que la reserva funcionarial que efectúa la ley autonómica 2/2002 no altera la competencia ni el derecho a la laboralidad del vínculo.

Resolvemos los tres motivos conjuntamente, para desestimarlos junto con el recurso, reiterando el criterio de esta sala que quedó expuesto en otros recursos referentes a bomberos voluntarios de varios municipios de la provincia de Sevilla, en sentencias que han acogido la falta de competencia jurisdiccional del orden social, pudiendo citarse las de fechas 12 de mayo de 2016 (Rec. 1615/2015), 1 de febrero de 2017 (Rec. 109/2016), 20 de septiembre de 2017 (Rec. 3167/2016), 29 de noviembre de 2017 (Rec. 3628/2017) y 16 de enero de 2019 (Rec. 4480/2017). Y más concretamente, respecto de bomberos voluntarios de Coria del Río, como es también este caso, cesados en la misma fecha y por la misma causa, con similares hechos probados, nos hemos pronunciado apreciando la incompetencia de jurisdicción las siguientes sentencias de la sala: sentencia n.º 1746/18 de 06.06.2018 en rec. 2201/2017 ; sentencia n.º 1997/18 de 21.06.2018 (rec.

1911/2017 ); y sentencia n.º 2151/18 de 04.07.2018 (rec. 2620/2017 ).

En ellas se razona, y se reitera ahora, que: 'Ha de analizarse la naturaleza jurídica de las relaciones laborales de los actores. A estos efectos, el artículo 39.1 c) de la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía exige para el desarrollo de las funciones de bombero que la relación sea funcionarial y no laboral, además de superar un proceso selectivo y, de recibir una formación especializada. Más concretamente, el artículo 46 del citado texto legal establece que 'son bomberos voluntarios aquellas personas que, previa superación del correspondiente curso impartido u homologado por la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía, prestan su colaboración de forma voluntaria y altruista con dependencia de alguno de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicha colaboración se prestará siempre bajo la dirección y supervisión de personal profesional' . Como se ha indicado, los actores prestaron servicios como bomberos voluntarios y no profesionales. Ha de destacarse que las plazas de bomberos de los servicios de emergencias de Andalucía están reservadas para personal funcionario según el artículo 36 de la Ley 2/2002 , que dispone que 'son Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento aquéllos prestados por las Entidades Locales por sí solas o asociadas, en su respectivo ámbito territorial, que tienen como finalidad el desarrollo de las funciones previstas en el artículo 38 de la presente Ley ' , señalando el párrafo segundo que 'para el mejor desarrollo de las funciones previstas en los puntos a) a d) del apartado anterior, los funcionarios de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento estarán investidos del carácter de agentes de la autoridad' . De todo lo expuesto, se extrae que la vinculación de los actores con el Ayuntamiento demandado era de bombero voluntario y, por ende, no era laboral, debiendo estimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción, sin entrar a conocer del fondo del asunto, declarando la competencia del orden contencioso administrativo.' Añadimos a ello ahora, en primer lugar, que no es esencial, para mantener el mismo criterio, que no exista nombramiento oficial como 'bombero voluntario', pues lo que sí es esencial es que de hecho se ejerciten tales funciones, de ahí la propia empleadora y la sentencia le denomine como tal. Lo que mantenemos es que existe un impedimento legal para que tales funciones de bombero voluntario se desempeñen bajo régimen laboral, porque la ley andaluza lo ha reservado a funcionarios, tanto profesionales como voluntarios, en atención a que ostentan el carácter de agentes de la autoridad. Y, en segundo lugar, que los citados autos del Tribunal Supremo al inadmitir por falta de contradicción los recursos de casación unificadora no constituyen jurisprudencia, y es dudoso que expresen la opinión del propio TS en cuanto a la naturaleza del vínculo, ya que lo que se cita y reproduce ahora en este recurso de suplicación es el criterio mantenido por las distintas sentencias (recurrida y de contraste) en los recursos de casación unificadora en los que recayeron tales autos.

No existiendo motivos para apartarse en este caso de criterio antedicho, debe reiterarse aquí el mismo y desestimar los motivos y el recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia y remitir a la parte actora a reclamar su derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, dado que litiga sosteniendo su carácter de trabajador y goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y representación de don Vicente , contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla , recaída en autos n.º 433/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CORIA DEL RÍO y la MANCOMUNIDAD DE DESARROLLO Y FOMENTO DEL ALJARAFE, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-