Sentencia Social Nº 1640/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1472/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01640/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0000850

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001472 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000142/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s: Millán

Abogado/a:DANIEL SANCHEZ BAYON

HULLERAS DEL NORTE S.A HUNOSA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:INSS, HULLERAS DEL NORTE SA

Abogado/a:JESUS MARTINEZ IGLESIAS, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 1640/14

En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001472/2014, formalizado por el Letrado D. DANIEL SANCHEZ BAYON, en nombre y representación de Millán , contra la sentencia número 266/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000142/2013, seguidos a instancia de Millán frente al INSS y la empresa HULLERAS DEL NORTE SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Millán presentó demanda contra el INSS y la empresa HULLERAS DEL NORTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 266/2014, de fecha dos de mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, Millán , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el NUM000 de 1970, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º) Prestó servicios, afiliado al régimen especial de la minería, en las siguientes empresas y periodos:

- Minas de Ventana SA, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar de picador, en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1989 y el 1 de enero de 1990, entre el 3 de enero de 1990 y el 28 de febrero de 1990, desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 14 de enero de 1991 y desde el 16 de enero de 1991 hasta el 20 de febrero de 1991. El total de días efectivos trabajados ascendió a 566.

- Transova SA, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar de picador desde el 21 de febrero de 1991 al 27 de febrero de 1991, desde el 5 de marzo de 1991 hasta el 17 de marzo de 1991, desde el 25 de marzo de 1991 hasta el 8 de abril de 1991, desde el 22 de abril de 1991 hasta el 9 de junio de 1991, desde el 11 de junio de 1991 hasta el 27 de junio de 1991 y desde el 1 de julio de 1991 hasta el 21 de agosto de 1991. El total de días efectivos trabajados ascendió a 153.

- Teverga Minera SA, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar picador, en el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1992 y el 25 de octubre de 1992, desde el 27 de octubre al 20 de diciembre de 1992, desde el 22 de diciembre de 1992 al 8 de febrero de 1993, desde el 10 de febrero al 24 de noviembre de 1993. Los días trabajados de forma efectiva fueron 546.

- Transova SA, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar picador, desde el 28 de enero al 26 de mayo de 1994, desde el 28 de mayo de 1994 al 28 de febrero de 1995, desde el 2 de marzo de 1995 al 15 de mayo de 1995. El total de número de días trabajados de forma efectiva fue de 537.

- Enermisa SA, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar de picador, desde el 16 de mayo al 15 de noviembre de 1995. El número total de días trabajados de forma efectiva ascendió a 184.

- Hulleras del Norte SA, para la que continúa prestando servicios en la actualidad, con la categoría profesional de ayudante minero, auxiliar de picador, desde el 22 de junio de 1998 al 31 de enero de 2003, trabajando de forma efectiva un total de 1.633 días. Con la categoría profesional de ayudante barrenista desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, con un total de 1.442 días de trabajo efectivo. Y con la categoría profesional de barrenista desde el 1 de febrero de 2007. Desde esa fecha hasta el día 31 de diciembre de 2012 el número total de días trabajados de forma efectiva fue de 2.111.

3º) En esos períodos no trabajó y no cotizó durante los siguientes días: En el año 1998, 1 día en el mes de julio, 4 días en el mes de septiembre, 4 días en el mes de octubre; durante el año 1999: 1 día en el mes de enero, 4 días en el mes de marzo y 4 días en el mes de diciembre; durante el año 2000: 2 días en el mes de enero, 7 días en el mes de octubre y 2 días en el mes de noviembre; durante el año 2001: 1 día en el mes de mayo, 1 día en el mes de septiembre y 1 día en el mes de diciembre; durante el año 2002: 4 días en el mes de marzo, 10 días en el mes de abril, 1 día en el mes de junio y 5 días en el mes de diciembre; durante el año 2003: 4 días en el mes de septiembre y 2 días en el mes de noviembre; durante el año 2005: desde el 31 de octubre al 4 de noviembre; durante el año 2012: el 29 de marzo, desde el 19 de junio al 2 de agosto y el día 14 de noviembre.

4º) Por resolución del Director general de trabajo de 31 de mayo de 2006, dictada en el expediente de regulación de empleo 19/06, se autorizó a la empresa Hulleras del Norte SA a la extinción de las relaciones laborales de hasta 2683 trabajadores de su plantilla que, de forma voluntaria, decidan causar baja en la empresa durante la vigencia del plan de empresa estipulado para el período 2006-2012, acogiéndose al sistema de prejubilación pactado hasta los 65 años de edad. Podrían acogerse al plan de prejubilaciones vigente para el período 2006-2012 todos aquellos trabajadores que cumplan 52 años de edad resultante durante la vigencia del plan de empresa, acrediten 8 años o más de cotización al Régimen especial de la Minería del Carbón y cuenten, al menos, con cuatro años de antigüedad en Hunosa. Copia de las condiciones obra unido al ramo de prueba de ambas partes dándose su contenido por íntegramente reproducido.

5º) El día 28 de diciembre de 2012, a las 20 horas, el actor deposita en la Oficina de Correos burofax, dirigido a la empresa Hulleras del Norte, recibido por ésta el día 2 de enero de 2013 a las 13,51 horas, en el que solicita que, al cumplir con fecha 28 de diciembre de 2012 el requisito de la edad ficticia de 52 años (edad real más bonificación) se proceda a su inclusión dentro de los trabajadores que se acogen a la prejubilación en virtud de los acuerdos firmados para el sector de la minería para el año 2012.

6º) Se celebró acto de conciliación el día 19 de febrero de 2013 que finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Millán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Hunosa absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Millán formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-El demandante promovió demanda a fin de que, con el reconocimiento de haber cumplido el mismo la edad ficticia de 52 años con efectos del 28 de diciembre de 2012, fuese condenada la empresa demandada Hulleras del Norte SA (HUNOSA) a incluir al actor dentro de los trabajadores que se acogen a la prejubilación, en virtud de los acuerdos firmados para el sector de la minería para el año 2012.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a la misma se alza en suplicación el trabajador demandante, cuya representación letrada estructura el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la empresa Hunosa, en un único motivo de suplicación que es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que se denuncia la infracción del artículo 28.2 de la CE , en relación con el artículo 53.3 del mismo Texto, así como la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 9.1 y 9.3 del Decreto 298/1973 , de los artículos 6.2 y 6.3 del Real Decreto Ley 17/1977 , y la infracción del anexo 3 del Plan de Empresa y Convenio Colectivo de la empresa HUNOSA 2006-2012, del Acuerdo de 17 de mayo de 2006 de la Mesa de Negociación del Plan de Empresa y Convenio Colectivo de la Empresa 'Hulleras del Norte SA' 2006-2012 y del Expediente de Regulación de Empleo 19/06 aprobado por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por Resolución de 31 de mayo de 2006.

Como se alega por la parte recurrente la cuestión litigiosa queda concretada a determinar si el recurrente había alcanzado al 31 de diciembre de 2012 la edad ficticia de 52 años, por aplicación de los coeficientes reductores correspondientes al estar incardinado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, y en consecuencia debía, con ello, ser incluido por la empresa dentro de los trabajadores acogidos al plan de prejubilaciones vigente en el periodo 2006-2012.

La Juzgadora de instancia concluyó que al 31 de diciembre de 2012, al actor le faltaban para que alcanzase la edad ficticia de 52 años, 27 días, no pudiendo ser computados a tal efecto los días no trabajados por el mismo en el periodo de 19 de junio de 2012 a 3 de agosto de 2012 que no fueron cotizados a la Seguridad Social, y que se corresponde con un periodo de huelga en la empresa Hunosa, seguida por el trabajador.

El recurrente considera que la interpretación realizada por la Juzgadora de instancia para la exclusión de dicho periodo supone una vulneración indirecta del derecho a la huelga del trabajador, ya que el ejercicio del mismo no puede tener otras consecuencias que las expresamente previstas en el artículo 6 del Real Decreto 17/1997 , es decir, la suspensión de la obligación de cotización y de la percepción de salario, pero no puede tener incidencia en los derechos pasivos del trabajador. Se sostiene que las excepciones previstas en el artículo 9.3 del Decreto 278/1973 han de ser interpretadas en el sentido más favorable a la interpretación de los derechos fundamentales y por lo tanto ha de extenderse la consideración de periodo de ausencia al trabajo exceptuado de la obligación de descuento a efectos de la reducción de la edad de jubilación el de huelga legal, pues si el artículo 9.3 del Decreto 278/1973 , que es preconstitucional, excepciona supuestos de faltas al trabajo que no están en relación directa con el ejercicio de derechos fundamentales, con más razón habrán de considerarse como periodos de tiempo trabajado los correspondientes al ejercicio del derecho de huelga, al ser asimilables a aquellas situaciones, señalando que se está en el presente caso ante un supuesto de indudable semejanza al analizado en la sentencia del TC 48/1991, de 28 de febrero .

La Sala comparte la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia, considerando que para completar los 27 de días de cotización que al 31 de diciembre de 2012 al actor le faltaban para alcanzar la edad ficticia de 52 años, no pueden ser computados los días no trabajados por el mismo en el periodo que media entre el 19 de junio de 2012 al 3 de agosto de 2012 por haber estado voluntariamente en situación de huelga en la empresa, no resultando atendibles las alegaciones realizadas al respecto por el recurrente, por las siguientes consideraciones:

a- el artículo 9 del Decreto 298/1973 dispone que la edad minima de sesenta y cinco años ... se rebajará en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al periodo de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades de la minería del carbón el coeficiente que corresponda de conformidad con la escala que establece, señalando su apartado tercero, que para el cómputo del tiempo efectivamente trabajado, se descontarán todas las faltas al trabajo, sin otras excepciones que las que tengan por motivo la baja médica por enfermedad, común o profesional, y accidente, sea o no de trabajo, así como las autorizadas por la Reglamentación de Trabajo u Ordenanza Laboral correspondiente, con derecho a retribución. Por lo tanto se exige para la aplicación de los coeficientes reductores, y obtener una rebaja de la edad de jubilación, que se trate de periodos de tiempo efectivamente trabajados, no computándose las faltas al trabajo que no sean por motivo de baja médica, u otras autorizadas en la normativa laboral pero con derecho a retribución.

b- el derecho de huelga que tiene todo trabajador entraña una suspensión del contrato de trabajo con exoneración recíproca para las partes de trabajar y remunerar el trabajo ( artículos 4 y 45 del ET ), disponiendo el artículo 6 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario, permaneciendo el trabajador en huelga en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador. Durante el periodo del 19 de junio de 2012 a 3 de agosto de 2012 el trabajador se mantuvo voluntariamente en situación de huelga, y por lo tanto en dicho periodo ni prestó trabajo efectivo, ni percibió retribución alguna, ni tampoco por él se efectuó ninguna cotización a la Seguridad Social, por lo que dicho periodo, que no fue efectivamente trabajado, ni retribuido, ni cotizado, no puede ser computado a efectos de que entre en juego la aplicación de las bonificaciones.

c- en la sentencia del TC 13/1984, de 3 de febrero se manifiesta lo siguiente: 'que la suspensión de la cotización durante el tiempo de huelga, con su incidencia en las condiciones exigibles para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social, constituyen un límite al ejercicio del derecho, no directo, pues éste no se ve afectado, sino indirecto, no es dudoso; pero afirmar que la disposición enjuiciada vulnera el contenido esencial del derecho equivale a sostener que en ninguna circunstancia puede la huelga incidir en los derechos vinculados a la Seguridad Social, quizá por entender que sus consecuencias han de limitarse necesariamente al ámbito de la relación jurídico-laboral entre partes y no trascender a relaciones que, aun conectadas con aquélla, son de distinta naturaleza y tienen por sujeto a órganos del Estado.

Tal planteamiento no resulta sin embargo admisible, pues las consecuencias de la huelga relativas a la Seguridad Social constituyen el reflejo de un principio ligado de forma natural al ejercicio del derecho de huelga que un sector doctrinal, recogiendo planteamientos de algún Ordenamiento extranjero, ha denominado de neutralidad del Estado o de no interferencia en las relaciones conflictivas, y que conforme a él la posición del trabajador en huelga en relación a la Seguridad Social se configura como una situación de asimilación de alta, a efectos de permitir la generación de los derechos ligados a tal exigencia, prohibiéndose la atribución de prestaciones de incapacidad laboral transitoria y de desempleo.

Si se tiene en cuenta que la cotización aparece ordinariamente ligada a la prestación de trabajo y consiguiente prestación del salario, a salvo de aquellos supuestos excepcionales expresamente previstos por el Ordenamiento, no es en modo alguno irrazonable que la falta de salario motivada por la huelga origine al tiempo la suspensión de la cotización eximiendo al empresario de una carga que, aunque constituya una obligación frente al Estado, se relaciona con el hecho de la prestación de trabajo, cuyas vicisitudes pueden lógicamente afectarla, y la suspensión de la cotización por parte del trabajador no es sino una consecuencia de lo anterior, y si bien es cierto que el ordenamiento podría haber facultado su cotización voluntaria, no puede decirse que atente al derecho de huelga no haberlo dispuesto así.

En cuanto a la falta de asimilación del día de huelga a día cotizado, tampoco cabe apreciar inconstitucionalidad alguna, cualesquiera que sean sus efectos, pues no resulta lógico desviar hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelven en el ámbito de las relaciones entre particulares y pretenden obtener la satisfacción de intereses también privados.

De este modo, si no puede decirse que sería incompatible con la ordenación jurídica de la huelga el que durante su transcurso existiese una sustitución de la obligación de cotizar o el cómputo a efectos del período de cotización exigido, no existe principio que constitucionalmente obligue a ello, siendo la suspensión de la cotización, y las consecuencias a ella vinculadas, efecto de un principio razonable que no constituye sino uno de los sacrificios ligados al ejercicio del derecho que, junto con la pérdida de la retribución, delimitan la posición del trabajador en huelga'.

d- la sentencia del TC a la que hace referencia el recurrente ( STC 48/1991 ) no cabe entender que resulte de aplicación, por no contemplar un supuesto semejantes o asimilable, pues en el presente caso se trata de un periodo que como no trabajado efectivamente, ni consiguientemente cotizado no se computa a efectos de aplicar los coeficientes reductores de edad durante el mismo. En el caso de la sentencia del TC analizada en el recurso, el mismo se refería a un supuesto en el que los trabajadores habían cotizado realmente los días exigibles para obtener la prestación, computándose las real y efectivamente efectuadas, aunque para ello debieran de retrotraerse los cuatro años anteriores al hecho causante de la prestación, a los días inmediatamente anteriores en los cuales las cotizaciones fueron realizadas, y aunque la situación de huelga legal no se encontrara prevista legalmente para la retroacción, equiparando el TC dicha situación, a efectos de tal retroacción, a las legalmente previstas para la misma.

Por todo lo expuesto y no reuniendo realmente el recurrente los días efectivos de trabajo que son precisos para considerar que al 31 de diciembre de 2012, el mismo hubiera alcanzado los 52 años ficticios, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Millán contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HULLERAS DEL NORTE SA, sobre Reconocimiento de Derechos, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.