Sentencia Social Nº 1640/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3847/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000640 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003847 /2013-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:S.SOCIAL 154/2013 JDO. SOCIAL OURENSE-1

Recurrente/s:IROSA SA

Abogado/a:LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA (LTDO.SR.TAIBO PIÑEIRO)

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Luis Pedro

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MARIA PILAR GONZALEZ ARIAS FAX.: 988/21.85.24

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3847/2013, formalizado por el LETRADO D. LUIS FREIRE SÁENZ DE LA CALZADA, en nombre y representación de IROSA SA, contra la sentencia número 266/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0154/2013, seguidos a instancia de IROSA SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pedro , siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:IROSA SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pedro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 266/2013, de fecha veinte de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- El trabajador codemandado presentó ante el INSS el 18 junio 2008 solicitud de recargo de prestaciones contra la empresa demandante (folio 69). El INSS comunicó a la empresa el inicio del expediente concediéndole plazo de alegaciones (folio 83), presentando la empresa escrito de alegaciones el 21 octubre 2008 (folio 153). Por resolución de 13 noviembre 2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la demandante por falta de medidas de prevención de riesgos en la enfermedad profesional del trabajador codemandado y se le impuso un recargo de prestaciones del 30% (folios 157-158. La empresa interpuso reclamación previa el 20 diciembre 2012 (folios 161 y ss.), que fue desestimada por resolución de 29 enero 2013,que confirma la impugnada (folio 169) . 2.- A los folios 46 y ss. y 88 y ss. obran los reconocimientos médicos de salud realizados al trabajador' por la entidad de prevención con la que la empresa concertó los servicios de prevención, con los siguientes resultados: 1999: Sin calificación (folio 88) 2000: Apto para su tarea (folio 89) 2001: Apto para su tarea (folio 90) 2003: Apto para su tarea (folio 91) 2004: Apto para su tarea (folio 92)./2005: no calificado por falta de datos (folios 46, 93 y 197) Al folio 197 consta que 'no se califica por falta de resultados de RX de torax'./2006: No calificado por falta de información (folios 53 vuelto, 94 y 210)./2007: No apto para su tarea (folios 54 y 96). 3.- Obra al folio 71 o 227 informe del Instituto Nacional de Silicosis realizado al trabajador el 20 septiembre 2006 en que consta que fue remitido por CO.00. y consta el diagnóstico de silicosis simple. Al folios 228 obra informe de la misma Institución fechado el 1 agosto 2007, en que consta que fue remitido el trabajador por el Servicio de Prevención de Mutual Cyclops, en que consta también el diagnóstico de neumoconiosis simple. 4.- El actor causó baja por enfermedad profesional el 4 septiembre 2007, consignándose como fecha de la EP el 16 julio 2007, con alta por propuesta de invalidez el 20 noviembre 2007 (folio 229). 5.- Obra a los folios 106 y ss. Sentencia de este Juzgado que condena a la aseguradora de la empresa demandante al abono al trabajador demandado de 24000 euros en concepto de indemnización por incapacidad permanente total derivada de convenio colectivo en cuyo hecho probado tercero se recoge que el actor fue declarado en situación de IPT derivada de enfermedad profesional, con el cuadro clínico residual de silicosis de segundo grado, por Resolución de 3 abril 2008. (obra la resolución al folio 138). 6.- Obra a los folios 97 y ss. acta de infracción levantada contra la empresa actora el 9 febrero 2009, del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folio 97 vuelto) 'Se gira visita de inspección, el día 10-11-2008 a las 10:30, con las Técnicos del Instituto Galego de Segíiridade e Saúde Laboral, Doña Tarsila y Clara a la nave O Trigal II, sita en O Trigal sin, en Sobradelo (Carballeda de Valdeorras), perteneciente a la empresa INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. (I.R.O.S.A.). Para proceder a la Investigación de la enfermedad profesional del trabajador Luis Pedro , declarado en sesión del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05-03-2008, afecto de incapacidad permanente por Silicosis de segundo grado. El trabajador tiene la categoría profesional de labrador, inició su relación laboral con la empresa el 13-01-1988, bajo la modalidad de contrato temporal. Según manifestaciones de Bruno , Director Facultativo de la empresa, lleva unos 8 años trabajando en la nave O Trigal E. Anteriormente prestó sus servicios para la empresa VIANZOLA S.A., que posteriormente fue adquirida por la patronal INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. Se cita a la empresa para que aporte, el día 20-11-2008, entre otra la siguiente documentación: Evaluación Inicial de Riesgos para la Seguridad y Salud de los trabajadores, Planificación de la actividad preventiva, Formación e Información impartida en materia de Seguridad y Salud, Contratos de trabajo de Luis Pedro , Registro de entrega de Epi's y Mediciones de Polvo de Sílice. En la Evaluación de riesgos y en la Planificación preventiva relativa al puesto de trabajo de Luis Pedro (labrador en la nave II ' El Trigal'), presentada por la empresa con fecha de 10- 12-2003, muestra que entre los riesgos inherentes al puesto de labrado se encuentra la exposición al polvo de sílice. Durante la visita la empresa aportó los informes de calificación individual de Luis Pedro tras los reconocimientos médicos realizados, con la correspondiente calificación para desempeñar su puesto de trabajo, desde el año 1999. Las fichas médicas corresponden al periodo 1999 a 2007, durante los cuales el trabajador fue considerado apto los años 2000 a 2004, no calificado en los años 1999, 2005 y 2006 (argumentando falta de información médica), y calificado no apto en el año 2007. De las actuaciones Inspectoras practicadas, se considera que ha habido un incumplimiento de la obligación empresarial, por falta de realización de reconocimientos médicos anuales al trabajador, por no dar cumplimiento a los Protocolos de Vigilancia sanitaria específica para la Silicosis, cuando previamente en la Evaluación de Riesgos y en la Planificación Preventiva de la empresa, para el puesto de trabajo desarrollado por el operario, se recoge el riesgo por la exposición al polvo de sílice'. Al folio 103 obra oficio de la Inspección de trabajo en relación con el acta de infracción reseñada, que se da por reproducido. 7.- Fue impuesta a la empresa demandante una sanción de 2046 euros por comisión de infracción grave en materia de prevención de riesgos por resolución de 3 junio 2009 (folios 99 a 101). 8.- No consta que se indicase ni ordenase al actor en 2005 y 2006 la realización de radiografías o placas (Rx) de tórax en los reconocimientos médicos reseñados en el hecho probado segundo (interrogatorio, testificales y documental indicada en el hecho probado segundo)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por IROSA y en virtud de ello absuelvo al INSS y TGSS y D. Luis Pedro de las peticiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IROSA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Ourense-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/03/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la empresa IROSA y absolvió a los demandaos de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa IROSA, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b) a) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo la revisión fáctica, en el segundo la nulidad y el último de los citados denuncia infracciones jurídicas, y por razones de técnica jurídica comenzaremos por examinar el tercer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , pese a formularse en tercer lugar, pues debería alegarse en primer lugar y por tanto así debe examinarse, pues la estimación del primer motivo haría innecesario entrar a examinar los restantes motivos.

SEGUNDO.- La empresa recurrente en el tercer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 11.4 de la OM de 18.1.1996 y artículo 24 de la CE , como ya denuncio en trámite de reclamación previa y demanda la omisión del trámite de audiencia, unida a la evidente dilación del procedimiento, que había provocado una clara indefensión a la empresa, y si bien la sentencia de instancia pese a constar la existencia de omisión del trámite de audiencia que no se cumplió, descarta cualquier indefensión que afecte a la validez de lo tramitado y discrepa la recurrente de ello pues estima que el trámite de audiencia es preceptivo en el expediente y su omisión no puede subsanarse.

. Pues bien respecto de ello cabe decir que en el supuesto de autos no procede la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior al trámite de audiencia, y ello por cuanto que no se ha evidenciado que la empresa no hubiera tenido oportunidad de hacer valer en el expediente administrativo cuando le hubiere convenido a su derecho.

En este sentido resuelven las sentencias del TS (Sala III) de 13.10.2000 y de 167.3.200: 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí mismo que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento que, entiende el TS, subsiste a pesar de ello.

Y si considerásemos la anulabilidad por defecto de forma (art.63.2 L 30/1992), esta solo se dará si el acto careciere de los requisitos administrativos para alcanzar su fin o porque da lugar a la indefensión de los interesados. Pero en el supuesto de estas actuaciones no hay tal indefensión porque la falta del trámite de audiencia de la empresa ni ha impedido que el acto alcance su fin, relativo a la imposición del recargo a la empresa que la entidad gestora consideraba responsable de ello, ni le ha producido indefensión. En este sentido resolvió la sentencia del TS de 9.5.2008 (RCUD 605/2007 ): 'Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2 de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien, en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. 'razones que conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- La parte recurrente en los dos primeros motivos del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa que se haga constar en el relato factico la antigüedad del trabajador en la empresa IRIOSA que es de 13 de enero de 1988.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto:' El actor realizado no obstante las siguientes pruebas de tórax:

1.- Rx de tórax en consulta al el INS de 20-9-2006.

2.- RX de tórax en centro médico as pias el 7-5-2007.

3.- TAC de tórax en clínica Ponferrada con fecha 17.7.2007.

4.- Rx de tórax en consulta de 1.8.2007 en el INS.

5.- TAC de tórax en consulta de 7.2.2008.

6.- TAC de tórax en consulta de 25-22-2011 en el INS.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la modificación/adición interesada en primer lugar la sala estima que puede prosperar y recoger en el relato factico la fecha de inicio de la relación laboral del actor con la empresa de 13 de enero de 1988, al resultar de los documentos invocados; y respecto de la adición de un nuevo HDP que sustituya el HDP 8, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

CUARTO.- La recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 3__h6_0024art>24 de la CE , articulo 123 de la LGSS 1256 del código civil y jurisprudencia al respecto; alegando en esencia que la empresa no puede controlar que cada uno de sus empleados realiza correctamente cada una de las pruebas médicas que integran el reconocimiento médico anual, por ello estima que las circunstancias del caso impiden apreciar la existencia de incumplimiento empresarial relevante de la normativa de prevención de riesgos, por lo que cae la premisa mayor que sustenta el recargo, que la empresa no cumplió su obligación de realizar los reconocimientos médicos,

Y no existe relación de causalidad alguna entre la omisión de medidas de seguridad y la enfermedad profesional, pus no consta mínimamente acreditado la relación de causalidad entre el incumplimiento ( no realizar los reconocimientos y la aparición de la enfermedad, ni siquiera acudiendo a conjeturas ni aceptando como dice la sentencia de instancia que se hubiera producido la enfermedad, dolencia condicionada a otras muchas causas al margen de que en dos años el actor no se hiciera la radiografía de tórax. por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

El relato de hechos probados, y la fundamentación jurídica de la sentencia (con afirmaciones de valor factico) contiene los siguientes datos relevantes:1.- que en los reconocimientos médicos de salud realizados al trabajador codemandado por la entidad de prevención con la que la empresa concertaba los servicios de prevención arrojaron los siguientes resultados:1.- 1999.- si calificación, 2000-apto para su tareas, 2001.:apto para su tarea.2003: apto para su tareas. 2004: apto para sus tareas. 2005: no calificado por falta de datos; 2006: no calificado por falta de información; 2007: no apto para su tarea; 2.- según informe del Instituto nacional de silicosis de 20 de septiembre de 2006 consta el diagnostico de silicosis simple. En 2007 consta tb el diagnostico de neumoconiosis simple. 3.- El trabajador codemandado causo baja por enfermedad profesional el 4 de julio de 2007 y alta con propuesta de invalidez el 20 de noviembre de 2007.el trabajador fue declarado en situación de IPT derivada de enfermada profesional por silicosis de segundo grado el 3 de abril de 2008.4.-el trabajador codemandado presento ante el INSS el 18 de junio de 2008 solicita de recargo de prestaciones contra la empresa IROSA, y por resolución del INSS de 13 de noviembre de 2008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de prevención de riesgos en la enfermedad profesional del trabajador codemandado y le impuso un recargo dde prestaciones del 30%.5.- consta acta de infracción levantada contra la empresa que considera que ha habido un incumplimiento de la obligación empresarial por falta de realización de reconocimientos médicos anuales al trabajador, por no dar cumplimiento a los protocolos de vigilancia sanitaria específica para la silicosis, cuando previamente en la evaluación de riesgos para el puesto de trabajo del operario se recoge el riesgo de exposición al polvo de sílice'.

Pues bien de tales datos facticos se deduce, como acertadamente resuelve el juzgador de instancia, que la empresa no exigió al trabajador la realización de las radiografías de tórax que eran las pruebas que hubieran detectado la silicosis, en empresa que existe riesgo por exposición a polvo de sílice, y es claro entonces el incumplimiento por la empresa en relación con sus obligaciones preventivas establecida en los preceptos consignados en las actas de infracción y la enfermedad profesional del actor y la culpa o negligencia de la empresa, porque no realizadas las radiografías ( sea por voluntad del trabajador o por no ordenación de la empresa) lo que es claro es que si se declara al trabajador como no apto para su tarea, la empresa debió impedir a toda costa su prestación de trabajo en tales circunstancias y no haciéndolo así, el recargo ha sido impuesto legalmente; y por consiguiente y estimando la sala que el juzgador de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa IROSA contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de orense en los autos nº 154/2013 seguidos a instancias de la empresa IROSA contra el INSS y el trabajador codemandado debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos a la citada empresa recurrente a abonar la cantidad de 550 por honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.