Sentencia Social Nº 1641/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6850/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007995

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 21 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1641/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Melisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 16 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 189/2007 y siendo recurrido/a FOGASA y Sitel Iberica Teleservices, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-3-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Sra. Melisa contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A., DECLARO que no existe despido, sino finalización del contrato por fin de servicio, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Sra. Melisa , con N.I.F. nº NUM000 , el día 19-10-05 concertó con la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A. un primer contrato de trabajo temporal, de duración determinada y a tiempo parcial, en su modalidad de eventual por circunstancias de la producción, prorrogado hasta el 11-1-06. La categoría profesional, de Teleoperadora y el salario, de 1.259,13 euros mensuales brutos, incluída parte proporcional de pagas extraordinarias.

2.-En fecha 12-1-06 concertó un segundo contrato, de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, con la empresa demandada, cuyo objeto, según cláusula 6ª del contrato fue: "El tiempo que dure la campaña de emisión y recepción de llamadas y back office de anillo técnico para nuestro cliente GAS NATUTAL".

3.-En la cláusula adicional primera del contrato -Disminución volumen de llamadas- se preve la extinción del contrato por esta causa, prevista en el art. 17 del C.Colectivo de Telemarketing.

4.-En fecha 15-2-06 se concertó entre las partes otro contrato de las mismas características que el anterior.

5.-Con anterioridad la actora había contratado con la empresa TGT TECNOLOGIA Y GESTION TELEFONICA, S.A., desde el 4- 11-02 al 12-7-04, un contrato temporal por obra o servicio determinado. Y también con la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. desde el 2-8-04 al 31-10-04, desde el 1-11-04 al 13-3-05 y desde el 14-3-05 hasta el 27-9-05, un contrato asimismo por obra o servicio determinado.

6.-No ha existido subrogación entre las empresas TGT TECNOLOGIA Y GESTION TELEFONICA, S.A. o ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. con la emrpesa demandada SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A., .

7.-Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo Estatal para el sector de Telemarketing.

8.-Mediante carta de fecha 9 de febrero de 2007 la Empresa le comunicó la extinción de su contrato por "disminución real del volumen de la obra o servicio para el cual fue Vd. contratado", a partir del 17 de febrero de 2007, de acuerdo con el art. 17 del III C.C. Estatal de Telemarketing, según doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora, que se tiene íntegramente por reproducido.

9.-La demandante se separó judicialmente por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona de fecha 18-2-2001 .

10.-Tiene a su cargo a su hijo menor de edad Augusto .

11.-La empresa ha tenido una disminución del servicio de averías y reclamaciones en la campaña de Gas a partir del 17-2-07 (doc. nº 21 dda.).

12.-Se comunicó dicha circunstancia a los representantes de los trabajadores y a los interesados, acompañando listas de las personas afectadas, teniendo en cuenta la antigüedad y cargas familiares, excluyendo a los contratos indefinidos y dando por finalizados los contratos de los trabajadores a los que tenía contratados con contrato de trabajo por obra o servicio determinado para prestar servicio en el anillo técnico o de averías (doc. nº 27 dda.).

13.-La demandante no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

14.-En fecha 2-4-2007 se celebró la preceptiva conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de "sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Sitel Ibérica Teleservices, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL , se solicita la revisión del relato histórico de la resolución recurrida, para que se adicione un nuevo ordinal que diga que las tareas realizadas por la actora eran las mismas que las que prestó para otras dos empresas que cita.

Que es doctrina general que para que una modificación de lo objetivado por el Juzgador en el relato de hechos declarados probados pueda llevarse a cabo, es preciso la concurrencia de determinados requisitos que ha venido a señalar de forma reiterada la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 890/00, 8923/01, 7345/02, 8506/06 y 7781/07 entre otras y que no son otros que:

a).- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado , negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b).- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos .

c).- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d).- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e).- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, se evidencia que ni los documentos en los que pretende basarse son hábiles a los pretendidos efectos de acreditar el supuesto error del Juzgador, ni de su contenido se evidencia de forma directa y sin necesidad de suposición lo que se interesa incorporar, lo que necesariamente conlleva a la desestimación de dicho motivo.

No puede tampoco desconocerse que en la demanda no se afirma, ni que la actora realizara para las empresas a las que cita las mismas tareas que para la demandada, ni tampoco se refiere a ninguna sucesión empresarial, ni consecuentemente saca ninguna consecuencia de lo que no afirma, como sería la de determinar si se ha producido el traspaso de todos los trabajadores que prestaban servicios para aquéllas con la categoría de la actora, etc, por lo que nos encontraríamos no sólo ante un hecho nuevo, sino también ante la falta de elementos substanciales para aplicar tal doctrina jurisprudencial europea.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 15.3 del ET , censura jurídica que va vinculada a la estimación del motivo revisorio antecedente y que al no haber prosperado debe decaer, sin que pueda, a falta de la premisa fáctica, que se ha pretendido infructuosamente introducir, deducir las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la conocida doctrina del TJCE de 11-3-99.

Que por otra parte debe señalarse que es doctrina general, explicitada en numerosas sentencias del TS, entre ellas pueden citarse las de 18-9-01, 11-5-05 y 24-4-06 , que la validez de los contratos de obra o servicio determinado que recoge el art. 15.1.a) del ET viene determinado por la concurrencia de varios requisitos, como son los de que la obra o servicio constituya su objeto y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, que se identifique en el contrato con precisión y claridad la obra o el servicio y por último que en el desarrollo de su cometido laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla y no en tareas distintas.

Es precisamente ese carácter de temporalidad lo que se convierte en elemento substancial, pues como también ha señalado el TS en su sentencia de 30-11-04 , dicha modalidad contractual precisa de la existencia de una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, limitación temporal conocida por ambas partes contratantes en el momento de la suscripción contractual y por tanto actúa como un límite temporal previsible, en la medida en que el trabajo se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

En los casos de contratas, tal como acontece en el caso de autos, el TS ha venido señalando, así en la de 31-1-05 que es lícito que la empresa contratista pueda acudir a los contratos de obras o servicio determinado previstos en el art. 15 del ET cuando exista en ella una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida por la propia contrata, aunque se trate de su actividad normal, lo que no obsta para que el cese del trabajador así contratado deba adecuarse al carácter causal del contrato y por consiguiente que ésta sólo pueda ser extinguido válidamente cuando cese o finalice la obra o servicio que constituye su objeto, tal como prescribe el art. 8 d.1.a) del RD 2720/98 de 18 de diciembre ., por lo que concierne a la extinción por concurrir causas organizativas y económicas de las establecidas en los arts. 51 y 52 del ET es causa de extinción la de la extinción parcial de la contrata pro reducción de su objeto, siempre que tal causa se haya previsto, como lo es en el caso de autos que se remite a lo acordado en el convenio colectivo del sector.

Esa misma doctrina ha sido sustentada por la Sala en dos antecedentes sentencias de fechas 23-1-08 y resolutoria del recurso 6868/07 en las que se examinaban la cuestión objeto de autos, pero naturalmente referenciada a otros trabajadores compañeros del actor y cuya relación laboral fue extinguida en idénticas circunstancias

Que en segundo lugar se denuncia igualmente la infracción del art. 17 del Convenio Colectivo y que establece la posibilidad de extinguir el contrato de obra o servicio determinado en los supuestos en los que por la disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para su ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicios proporcional a la disminución de la obra o servicio.

La finalidad de dicha reducción laboral no es otra que la recogida en el párrafo segundo de dicho precepto, el ya referido art. 17 y que no es otra que la de permitir el mantenimiento y continuidad del servicio por parte de la empresa de telemárketing.

Que la argumentación del recurrente se dirige a afirmar que la disminución, aún reconociendo su existencia, no es de tal entidad que permita aplicar dicho precepto, para lo que sin modificar el hecho fáctico undécimo de los declarados probados y con referencias a declaraciones realizadas en el acto de juicio oral y trayendo a colación afirmaciones que no se contienen en el histórico y derivan de documentos que no son hábiles, no puede tampoco alcanzar éxito.

Al respecto cabe señalar que la Sala examinó un asunto idéntico al presente, en el que se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y que permanece inalterable en sede de suplicación, que tal como afirma la juzgadora "a quo" en el presente la disminución fue "notable" y que entre enero de 2006 y enero de 2007 la disminución fue "sobre un 26%).

Por otra parte es igualmente preciso señalar que no puede vincularse la disminución del 26%, que el propio recurrente toma como base de su argumentación en el apartado b) del motivo, como elemento de comparación con los trabajadores cuya extinción se ha realizado (24), pues no sólo los trabajadores eventuales prestaban el servicio para Gas Natural, sino que igualmente era prestado por trabajadores fijos.

Por último señalar que la recurrente cuestiona la aplicación normativa en base al supuesto incumplimiento del orden de prelación en la extinción, que el convenio lo fija atendiendo a la mayor antigüedad en la empresa, experiencia en la campaña o servicio, las cargas familiares y los representantes legales de los trabajadores, quienes tendrán preferencia para conservar el puesto de trabajo, en cualquier caso. Ahora bien, no puede tampoco olvidarse que no consta en el relato fáctico elemento de hecho que permita sustentar su afirmación, ni se ha propuesto por la hoy recurrente modificación alguna de tal relato que permita sustentar su argumentario jurídico al respecto, y sin que esta pasividad probatoria pueda ser imputada a la demandada que, aún en disposición de mayor facilidad probatoria, tampoco fue requerida en tal sentido, lo que naturalmente debe conducir al fracaso de motivo.

Respecto de la cuestión que se suscita, únicamente señalar que la Sala ha tenido conocimiento antecedente de otras demandas formuladas por otras trabajadoras en idénticas condiciones que la hoy recurrente, habiendo confirmado en los dos recursos examinados, las resoluciones de instancia que declaraban correcta la extinción, así las sentencias de 23-1-2008, la resolutoria del recurso 6868/07 y la más reciente resolutoria del recurso 8883/07 .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Melisa contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona , dimanante de autos 189/07 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A. y FOGASA, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.