Sentencia Social Nº 1641/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012885

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1437/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 870/2013

Recurrente: Vicenta

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA S.A. (CATSA) y MINISTERIO FISCAL

Representante:JUAN ANTONIO DOMINGUEZ PEREZ

Sentencia Nº 1641/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a trece de noviembre de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Vicenta contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Vicenta sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA S.A. (CATSA) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/06/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante, Dña. Vicenta , con D.N.I. núm. NUM000 , inició su relación laboral con la empresa demandada, Centro de Asistencia Telefónica -Catsa- desde el 22 de septiembre de 2005, ostentando la categoría profesional de gestor telefónico, con jornadas de 15.00 a 22.00 horas, de lunes a viernes y percibiendo un salario a efectos de despido de 1.300,97€ mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal del sector de Contac Center 2010-2014.

TERCERO.-La empresa comunicó a la actora con fecha 25 de septiembre de 2013, la sustanciación de expediente por falta de asistencia al trabajo, con posibilidad de proceder al despido objetivo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-Tramitado el expediente, la empresa procedió a comunicar a la actora el 27 de septiembre de 2013, y con efectos desde la misma fecha, el despido por causas objetivas.(folio 8 y 9). Por reproducido.

QUINTO.-La actora en el mes de agosto de 2013 estuvo de baja por enfermedad común los días 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22 y 30.

En el mes de septiembre de 2013 estuvo de baja por enfermedad común los días 2, 3, 4, 5, 6, 17, 18 y 19.

La contabilización de los días por falta al trabajo suponen el 37,21% de días se ausencia en un período de dos meses consecutivos, en relación a las jornadas hábiles planificadas para la trabajadora (43 jornadas). -No controvertido-.

Durante el 2012, el absentismo de la trabajadora alcanzó el 8,41%, por 19 días de ausencia por incapacidad temporal a su puesto de trabajo de un total de 226 jornadas hábiles.

SEXTO.-En la carta se fijaba la indemnización correspondiente y el preaviso, que se pusieron a disposición de la trabajadora, y fue percibida. (liquidación al folio 105-106-109 y 110).

SÉPTIMO.-La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO.-La actora es afiliada del sindicato CGT, formando parte de la candidatura a las elecciones sindicales celebradas en el centro de trabajo en junio de 2012.( 92 y ss no controvertido).

NOVENO.-La actora padece Migraña, siendo tratada desde el año 2009. En 2012, solicitó y obtuvo de la empresa un cambio de turno, a turno de mañanas, por motivo de tratamiento temporal, concretamente el cambio operaría entre 26 de enero de 2012 hasta el 11 de abril de 2012. Acompañó a la solicitud justificación documental sobre el tratamiento.( folios 50 y 51).

DÉCIMO.-Los partes médicos de baja presentados por la actora en el año 2011 y 2012 fueron por enfermedad código 346 Migraña, y en 2012-2013 predominantemente 346.90 Migraña. Neom. No intratable. (folios 53 a 91).

UNDÉCIMO.-Durante el año 2013, la empresa despidió por la misma causa invocada en la carta de la actora a otros trabajadores, concretamente a 6. ( cartas y finiquitos a los folios 63 a 86).

DUODÉCIMO.-La demandante presentó papeleta de conciliación en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 22/10/12, celebrándose el acto de conciliación el 8/11/13, con asistencia de la parte demandante y demandada, y terminando sin avenencia.

DECIMOTERCERO.-La demanda tuvo entrada en el Juzgado Decano de Málaga el 14 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato por causas objetivas acordada por medio de carta, al amparo del apartado d) del art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , no obteniendo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída en la instancia cumplidos los requisitos formales exigidos y la extinción del contrato por causas objetivas acordada procedente.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe los arts. 14 de la Constitución española , 122.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , 17.1 y 53.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Directiva Comunitaria 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de despido nulo, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas, por las razones que expone.

TERCERO: En el único motivo de censura jurídica viene a alegar la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en interpretación errónea con infracción de las normas jurídicas citadas en función de no reconocer el carácter discriminatorio del despido impuesto a la actora al tener pleno conocimiento la empresa demandada que padece una enfermedad crónica como es la migraña que produce evidentes limitaciones en su actividad profesional con bajas laborales intermitentes como se recoge en los hechos probados 9 y 10º, y que el despido tiene su origen en la migraña referida, teniendo carácter discriminatorio como se establece en la Directiva comunitaria y en las sentencias que se citan, al ser la migraña es una enfermedad asimilada a la discapacidad, y por tanto el despido de la actora ha supuesto una clara discriminación al haber sido despedida por causas de discapacidad según la normativa citada.

El art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral BOE 11-2-12, contempla como causas de extinción del contrato por causas objetivas la de 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes , que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.'.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 2132/2.012 y 29/2013 con ocasión de analizar dicho precepto con ocasión de la extinción del contrato por causas objetivas en supuestos similares de absentismo laboral.

E igualmente, también la Sala ha analizado similar pretensión de declaración de la nulidad del despido al haberse producido durante la situación de Incapacidad Temporal y después de la baja, entre otras, en las sentencias de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1704/2006 y 3047/2006 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Así, en relación a la pretensión de declaración de la nulidad del despido al haberse producido durante la situación de Incapacidad Temporal y después de la baja, con doctrina de aplicación al caso de autos, se dice por la Sala que 'la cuestión ya ha sido resuelta por la doctrina unificada, entre otras en la STS de 29- 1-01 RJ 20012069 y que ha sido seguida por esta Sala entre otras en Sentencia nº 705/2.003 de 10-4-03 , nº 922/2.003 de 14-5-03 en Recurso de Suplicación nº 707/2.003 y más recientemente nº 2192/06 de 14-9-06 en Recurso de Suplicación nº 1704/2006 . En dicha Sentencia, el Alto tribunal se plantea igualmente la cuestión que se debatía en dicho recurso consistente en determinar cuál es la calificación que corresponde al cese del actor que ha sido despedido por la empresa demandada, sin que concurra la causa alegada -terminación de una contrata-, pero habiéndose apreciado que el motivo real del cese han sido las «bajas médicas» del trabajador, que hacen que su prestación de trabajo «no sea rentable para la empresa existiendo el contraste exigido entre sentencias sobre la apreciación de la existencia de un móvil discriminatorio y de la violación de derecho fundamental del trabajador, denunciándose igualmente en el recurso la infracción de los números 4 y 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875) declarando la referida Sentencia que ' la Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993 (RJ 19938346 ), 19 de enero de 1994 (RJ 1994352 ), 23 de mayo de 1996 (RJ 19964612 ) y 30 de diciembre de 1997 (RJ 1998447), ha establecido que 1º) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 2) el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución , se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales. Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional . En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 (RJ 19907929 ), 23 de septiembre de 1993 (RJ 19937032 ) y 17 de mayo de 2000 (RJ 20005513) señalan que «el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (RTC 198434), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación». Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador'.

CUARTO: En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, no es controvertido por la parte recurrente en el Recurso de Suplicación el cómputo del absentismo ni la concurrencia de las faltas de asistencia, que se recogen por demás en el intacto por inatacado relato histórico de la sentencia recurrida, sino que se limita a alegar el carácter discriminatorio del despido impuesto a la actora al tener pleno conocimiento la empresa demandada que padece una enfermedad crónica como es la migraña que produce evidentes limitaciones en su actividad profesional con bajas laborales intermitentes como se recoge en los hechos probados 9 y 10º, y que el despido tiene su origen en la migraña referida, teniendo carácter discriminatorio como se establece en la Directiva comunitaria y en las sentencias que se citan, al ser la migraña es una enfermedad asimilada a la discapacidad, y por tanto el despido de la actora ha supuesto una clara discriminación al haber sido despedida por causas de discapacidad según la normativa citada.

Por la magistrada de instancia, y en realación a tales alegaciones, se razona en la sentencia recurrida que 'La actora impetra la equiparación de la migraña a la enfermedad grave que menciona el precepto atendiendo a las características de la enfermedad. Atendiendo a los códigos diagnósticos de los partes de baja aportados serían 346 y 346.90, correspondiéndose el primero de ellos con migraña con aura y el segundo con migraña no especificada sin mención a migraña intratable y estado migrañoso. Los caracteres que se deducen de la prueba aportada no permiten equiparar la migraña diagnosticada a la actora, al concepto de enfermedad grave recogida como excepción en el precepto aplicado. Este motivo de despido, la enfermedad de la actora, que causaría faltas intermitentes aún justificadas, no supondría por sí, la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE , por discriminación de la trabajadora, debiendo destacarse la falta de prueba sobre casos iguales en los que la empresa no hubiese procedido de igual forma, y así debe traerse a colación lo razonado en sentencia de TSJA Granada de 24 de abril de 2014 : de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988 , así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000 , entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ('nacimiento','raza','sexo','religión','opinión') y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'). Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '. Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico','desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamiento de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, constando acreditadas las faltas de asistencia, lo que como se dice no discute la parte recurrente, y siendo constitutivas de absentismo al no discutir tampoco la parte recurrente el cómputo del mismo, al suponer faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, concurre por lo tanto la causa de la extinción del contrato por causas objetivas establecida en el art. 52.d del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Y no cabe acoger las alegaciones que realiza la parte recurrente sobre el trato discriminatorio por padecer migraña, como si se tratara de cualquier otra enfermedad o de cualquier otra justificación, siendo de aplicación la doctrina judicial anteriormente expuesta tanto en el anterior Fundamento de derecho como en la sentencia de instancia, pues no se atiende en este precepto, y a diferencia del despido disciplinario a la justificación o no de las ausencias al trabajo, sino a la situación objetiva de la inasistencia sea cual sea la justificación, situación objetiva que faculta a la empresa demandada a la extinción del contrato por causas objetivas es decir a la extinción pero indemnizada en la forma establecida en la norma reguladora, sin que la migraña u otras enfermedades, por sí mismas, se encuentren incluidas en los supuestos excluidos que solo lo son los que establece el mismo precepto al disponer que 'No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.', y la migraña no tiene el carácter pretendido de una enfermedad constitutiva de discapacidad que no consta reconocida por la Entidad Gestora competente, ni reviste la gravedad o recibe el tratamiento como enfermedad grave que exige tal norma, por lo que no cabe incluirla por sí misma como se ha dicho y por las alegaciones realizadas en dichos supuestos excepcionales que enervan la extinción del contrato por causas objetivas.

En consecuencia, al no existir trato discriminatorio alguno por lo expuesto por padecer la parte demandante migrañas aún conocidas por la empresa demandada, como si se tratara de alguna otra enfermedad o cualquiera otra justificación, ni equipararse la migraña a la discapacidad como pretende ni incluirse en los supuestos excluidos, y al existir la situación objetiva de falta de asistencia, lo que no se discute en esta vía, aún justificada, concurre la causa extintiva en que se basa la extinción del contrato por causas objetivas acordada que es una la extinción del contrato pero indemnizada por las causas establecidas legalmente, y no cabe declarar el despido nulo o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas como pretende la parte recurrent en el Recurso de Suplicación.

Por todo ello, al concurrir los requisitos exigidos, la decisión de despido objetivo acordada por la empresa demandada e impugnada se ajusta a la ley, pues se ha producido con arreglo a las normas reguladoras de la extinción del contrato por causas objetivas, cumple los requisitos por la misma establecidos, y, en consecuencia se acomoda al ordenamiento jurídico, pues la ley permite y autoriza al empleador dichas extinciones en los supuestos expresados, y con los requisitos e indemnizaciones legalmente establecidos y control judicial actual de los mismos, correspondiendo la elección a la empresa demandada, y acierta la magistrada de instancia al declarar procedente la extinción del contrato de trabajo impugnada, siendo así que también cumplió el requisito formal de puesta disposición de la indemnización.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Vicenta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de MÁLAGA de fecha 11/06/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Vicenta contra CENTRO DE ASISTENCIA TELEFÓNICA S.A. (CATSA) y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.