Sentencia SOCIAL Nº 1641/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160010108
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1238/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 746/2016
Recurrente: SP CARIBASOL S.L.U. y Fidel
Representante: FRANCISCO DE ASIS DE LA TORRE FAZIO
Recurrido: Luz
Representante:ALICIA SANCHEZ CID
Sentencia Nº 1641/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a diez de octubre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por SP CARIBASOL S.L.U. y Fidel contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL
MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luz sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SP CARIBASOL S.L.U. y Fidel habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/4/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 1. Estimar la demanda interpuesta por Dª. Luz contra D. Fidel y SP CARIBASOL, S.L.U.

2. Declarar IMPROCEDENTE el despido.

3. Condenar a las demandadas, conjunta y solidariamente, a la readmisión inmediata de la demandante en su puesto de trabajo, en las condiciones ajustadas a derecho arriba expresadas, o a su opción, a abonarle la cantidad de 7.029'98 € en concepto de indemnización; debiendo expresar la indicada opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, entendiéndose, caso de no verificarlo en el referido término, que opta por la readmisión, en cuyo supuesto deberá además abonar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de aquella en que se produzca dicha readmisión.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1. La demandante, de nacionalidad belga, comenzó a prestar sus servicios para D. Fidel el día 16.09.09.

2.1. En fecha 01.04.15 SP CARIBASOL, S.L. se subroga en dicha relación laboral.

2.2. D. Fidel es administrador único de la referida mercantil.

3. La demandante ha venido desempeñando las tareas y funciones propias de la categoría profesional de Auxiliar Administrativa, así reconocida por la demandada.

4. La demandante tiene un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (75% de jornada completa).

5. El horario y jornada de la demandante es de 10:00 horas a 16:00 horas, de lunes a viernes.

6. El último salario mensual bruto debido de percibir por la demandante asciende a 818,21 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

7. La demandante presta sus servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en CN 340, KM 197, CC DOÑA LOLA, LOCAL 29- 30, 29649 MIJAS COSTA (MÁLAGA).

8.1. Desde varios meses antes a julio de 2016 la demandante y el demandado se encontraban negociando la transmisión del negocio, no habiendo llegado a término dichas negociaciones por desacuerdo entre las partes en cuanto a las condiciones de dicha transmisión.

8.2. Entre las mismas partes y a instancias de la aquí demandante se sigue procedimiento civil ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola (Málaga), autos 1335/2016, Proceso Declarativo Ordinario en ejercicio de la acción de resolución de contrato por incumplimiento del contrato de compraventa de fecha 09.07.16.

9. En fecha 21.07.16 y de forma verbal D. Fidel comunica despido a la demandante.

10. Interpuesta en fecha 12.08.16 papeleta de conciliación ante el CMAC se celebró el acto en fecha 01.09.16, sin avenencia.

11. La demanda se presentó el día 05.09.16.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandad, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 7/06/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, auxiliar administrativa que ha venido prestando sus servicios para Caribasol S.L. y Fidel y califica como despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, el despido verbal del que fue objeto por considerar la Magistrada a quo, en síntesis, que no quedó acreditada la voluntad clara y terminante de aquélla de dimitir del puesto de trabajo. Frente a la misma se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica, a los que no acompaña el correlativo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la trabajadora, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: -Añadir al ordinal 8.1 que ' Las negociaciones concluyeron el día 29 de julio de 2016, tras una fuerte discusión entre las partes sobre los términos. A partir de dicha fecha, la demandante dejó de acudir a la oficina, y puso a disposición de la empresa sus llaves y códigos de acceso al sistema'.

-Adicionar al hecho probado 8.3 que ' Para la gestión del negocio que la demandante iba a adquirir de la demandada, constituyó la sociedad entonces denominada NEW CARIBASOL, S.L. (actualmente denominada INFINITY RENTALS S.L.), cuya fecha de constitución es de 22 de julio de 2016 (un día posterior al alegado despido) y cuya denominación social había sido reservada con antelación'.

-Y por último, introducir un nuevo ordinal, que sería el noveno que exprese que ' El día 8 de julio de 2016, la demandante solicitó al Sr. Fidel (codemandado) que su renuncia fuera formalizada con un despido, lo cual fue rechazado por el Sr. Fidel , quien insistió en que no iba a simular un despido de la trabajadora.

El día 21 de julio de 2016 la Sra. Luz renunció voluntariamente a su puesto de trabajo, no obstante lo cual, continuó llevando a efecto los acuerdos para adquisición del negocio, hasta que estos se vieron rotos el día 29 de julio '.

El de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94, AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica.

Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Los motivos deben fracasar porque los datos fácticos que la parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos probados (fuerte discusión o la constitución de determinada mercantil por la trabajadora en orden a la constitución del negocio jurídico de transmisión de la actividad empresarial) resultan intrascendentes a los fines del debate planteado pues, como razona el Magistrado de instancia, las negociaciones entre empleadora y trabajadora no son negadas por las partes. Y respecto de las conversaciones vía whatssapp o los correos, no evidencian a las claras la voluntad clara e inequívoca de la trabajadora de causar baja voluntaria en la empresa, sino que se produjeron en el marco de dichas negociaciones, constituyendo la afirmación de que realmente existió renuncia o dimisión de la trabajadora una simple argumentación o conjetura.

Por ello, y al no evidenciarse de manera clara y evidente el error de hecho del Magistrado, la redacción de hechos probados queda inalterada.



TERCERO . Llegados a tal extremo, esta Sala no puede soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 135/1998) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley ( TCo 18/1993, 294/1993). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial 'no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte'. Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución Española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito. Y examinado el cuerpo del recurso, del que se desprende claramente un implícito motivo de censura jurídica, a saber, la infracción del artículo 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores, en aplicación del principio pro actione, la Sala entrará a conocer de la implícita censura jurídica.

El abandono, como supuesto fáctico de extinción del contrato de trabajo sin preaviso ni causa se caracteriza porque el trabajador resuelve el contrato sin alegar causa alguna, ni probar una bastante a posteriori, en su caso, ni preavisar en los casos en que el preaviso sustituiría a la causa. Se trata utilizando la terminología del Estatuto de los Trabajadores, a lo que la jurisprudencia tiende de una dimisión tácita. Este puede ocurrir mediante declaración expresa, seguida de conducta inequívoca o sólo mediante esta conducta de manera que la conducta se erige como cuestión esencial pues se podrá predicar su existencia cuando el abandono sea revelador de propósito deliberado de dar por terminado el contrato, esto es, que en el ánimo del trabajador, se vislumbra no una mera voluntad de incumplimiento de un deber contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato en sí mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido proclamando respecto al abandono que: a) es un acto voluntario por lo que quedan excluidas conductas de incomparecencia ajenas a la voluntad del trabajador (detención, prisión, etc.); b) que la voluntad relevante es la que el trabajador tiene en el momento de abandonar de manera que la retractación es irrelevante si el abandono ya se ha producido; c) que la ausencia al trabajo sin otra indicación no constituye abandono por no ser dicho dato inequívoco de la voluntad resolutoria aunque una ausencia sine die y sin aviso ni justificación durante un período de tiempo prolongado se erige como supuesto de presunción en favor del abandono; d) que si ha existido abandono el empresario no tiene necesidad de despedir y, e) que la desobediencia a una orden empresarial no es abandono salvo que sea seguida de actos reveladores de obstinada actitud de no presentarse.

Pues bien, la trabajadora mantuvo con la empresa negociaciones (no discutidas ni negadas por los litigantes) en orden a la transmisión del negocio, pero de las que, en modo alguno, se desprende su voluntad de abandonar el puesto de trabajo o de dimitir. Si dichas negociaciones no llegaron a buen fin, en nada queda afectada la relación laboral salvo, claro está, que se hubiera acreditado en la forma antes expuesta, la decisión de la trabajadora de dimitir, algo que el Magistrado no lo ha considerado probado.

Por lo expuesto, y al no apreciar la Sala las implícitas infracciones, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Caribasol S.L. y Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 11 de abril de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Dª Luz contra dichos recurrentes, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada, que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.