Sentencia Social Nº 1642/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1281/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1642/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintiseis de Septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 1281/13, interpuestos por DON Juan Antonio Y CONSEJERIA DE AGRIACULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA en fecha 4 de Marzo de 2013 en Autos núm. 987/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Antonio en reclamación sobre DESPIDOS contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A (TRAGSATEC) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de Marzo de 2013 , por la que Que estimando la demanda formulada por D. Juan Antonio contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC)y la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debo declarar y declaro la improcedencia del cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha de 14 de Agosto de 2012 por la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre ambas demandadas y se condena a ambas empresas a estar y pasar por dicha declaración y, solicitada por el actor la opción por la readmisión se condena a la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo con abono solidario por ambas codemandadas de los salarios de tramitación que se hayan devengado desde el despido hasta la fecha de la efectiva readmisión. No ha lugar al abono de indemnización adicional alguna.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Juan Antonio con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC)con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola desde el día 6 de Septiembre de 2007 y percibiendo un salario último de 56,57 euros. Se da por reproducida nómina de Julio de 2012 que obra al folio 685 de los autos.

El contrato de fecha 6 de Septiembre de 2007 es un contrato de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es 'Asistencia a la D.G. del FAGA para la gestión de Ayudas del Sistema Integrado de Gestión y Control en el desempeño de los Trabajos de gestión administrativa de expediente de solicitud única'.

Se establece una cláusula tercera en la que se hace constar: 'Si por cualquier causa quedase anulada la encomienda del servicio descrito en el objeto del presente contrato, bien por la conclusión de servicio, recepcionado satisfactoriamente por la Administración ordenante, o bien en el supuesto de que dicha Administración suspendiera, cancelara, extinguiera o redujera los efectivos materiales y/o humanos unilateralmente del referido encargo, se entenderán finalizados los trabajos propios de su especialidad y categoría previstos en el presente contrato y se procederá automáticamente a su extinción ' Se da por reproducido dicho contrato que obra al folio 100 de los autos.

2º.-Mediante comunicación fechada el 30 de Julio de 2012 se despide al actor con efectos de 14 de Agosto de 2012. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Mío, Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que, según comunicación de fecha 19 de Julio de 2012, notificada a esta parte el día 27 de Julio de 2012, por la Dirección General de Fondos Agrarios, perteneciente a la Conserjería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, se nos indica que 'en base a lo dispuesto en el punto 7 del pliego de prescripciones técnicas, una vez que se ha finalizado el periodo de pago de la campaña 2011, se ha procedido a revisar la dotación inicial de medios adscritos a la Encomienda de gestión: 'Apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la Solicitud Única financiadas con cargo a FEAGA, gestionadas a través de las Delegaciones Provinciales', encomienda para la cual usted está prestando servicios. Dicha revisión indica que existe un desajuste entre los medios humanos adscritos a esta encomienda y los trabajos pendientes de realizar, lo que se traduce en un excedente entre las horas previstas a realizar por ese personal y las que son necesarias, y que conlleva que sea preciso realizar un ajuste de los medios asignados a la ejecución de la misma en cuanto que se deben adecuar estos a la dotación presupuestaria y a la demanda existente. Por lo que, en base a lo expuesto anteriormente, y conforme a lo establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , y a tenor de lo estipulado en el contenido de la Cláusula Adicional Tercera de su contrato de trabajo, le comunico que el próximo día 14 de Agosto de 2012 causará baja en esta Empresa por finalización de los trabajos para los que Vd. fue contratado dentro de la mencionada encomienda de gestión. A partir de la fecha antes indicada, le serán practicados la correspondiente liquidación y el finiquito. Deseo expresarle mi mayor consideración por los servicios prestados. Atentamente.'

En el día del cese se elabora documento de liquidación y finiquito a favor del actor en cuantía de 2.978,70 euros el cual es firmado por el actor haciendo constar 'No conforme con el despido'.

3º.-El actor ha prestado sus servicios en la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en Granada en la sede sita en la Avenida Joaquina Eguaras 2, 2º planta cuerpo 4.

El actor se encuentra ubicado en el departamento de Ayudas y las funciones que el actor viene desempeñando como el resto de personal funcionario o no de dicho departamento las siguientes funciones:

Técnico de Gestión de Ayudas de Superficie.

Revisión y gestión de ayudas a la Ganadería.

Técnico de Gestión de Ayudas Ganaderas.

Encargado de la gestión de la prima por sacrificio de bovinos, del pago adicional a la producción de carne de vacuno de calidad reconocida, de las declaraciones de superficies forrajeras y de los controles relativos a la certificaciones de aprovechamientos de pastos comunales.

Atención al público y a entidades reconocidas correspondientes a las funciones descritas.

El actor esta bajo las órdenes del Jefe de Servicio que es el encargado de coordinar todo el citado departamento para que el servicio quede debidamente cubierto en periodos de vacaciones, permisos etc, y es quien realiza el reparto de trabajo y da las ordenes.

Para la realización de las mencionadas funciones el actor utiliza los medios materiales de la citada Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, entre ellos los medios informáticos, acceso a Intranet e Internet y también ha participado en cursos de formación por cuenta de la Junta de Andalucía.

El actor, al igual que el resto de funcionarios y personal laboral de la Junta de Andalucía viene cumplimentando las fichas de control de asistencia y partes de cumplimiento de horario, de carácter mensual, conforme a un modelo previamente establecido en la correspondiente aplicación informática, que remiten mensualmente a la empresa TRAGSATEC S.A.antes de la finalización de cada mes al que corresponden; y comunican sus periodos de descanso y vacaciones para los que previamente ha tenido que ponerse de acuerdo con el resto del personal y previo visto bueno del Jefe de Servicio.

4º.-La demandada TRAGSATEC S.A. es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria , cuyo objeto, entre otros, es la realización a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorios y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales.

En relación al actor esta empresa se limita al pago de los salarios mensuales que centralizadamente se realiza desde Sevilla de conformidad con el Convenio Colectivo Nacional aplicado de empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos y a la remisión informática de vacaciones y permisos, siempre previa autorización y planificación con el correspondiente Jefe de Departamento. También recepciona la empresa los partes diarios de control de salidas y entradas del trabajador.

5º.-El actor presenta Reclamación Previa ante la administración autonómica y papeleta de conciliación ante el CEMAC frente a la empresa codemandada en fecha de 10 de Septiembre de 2012. No consta resolución expresa de la citada reclamación previa y el acto de conciliación se celebra en fecha de 25 de septiembre de 2012 con el resultado de Sin Avenencia. Se interpone demanda en fecha de 25 de septiembre de 2012.

'Según ello la indemnización que procede fijar al actor caso de que se opte por la extinción de la relación laboral es de 11.291,55 euros (45 días ) y 941,07 eruos (33 días) que deberán abonar solidariamente ambas demandadas sin que proceda indemnización adicional alguna a favor del actor al no haberse acreditado de modo fehaciente la existencia de daños y perjuicios del mismo ocasionados por el cese'.

'Que estimando la demanda formulada por D. Juan Antonio contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC)y la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIAdebo declarar y declaro, la improcedencia del cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha de 14 de Agosto de 2012 por existencia de cesión ilegal de trabajadores entre ambas empresas y se condena a las mismas a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación opten entre la readmisión del trabajador que deberá serlo en la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, por elección de éste, con abono solidario de los salarios de tramitación que al mismo correspondan o por la extinción de la relación laboral con abono solidario por dichas empresas de la indemnización de DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS CON SESENTA Y DOS EUROS (12.232,62 €). Se entiende que si no se realiza la opción procederá la primera. No ha lugar a abono de indemnización adicional alguna'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Antonio Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estimatoria de la demanda articulada por el actor contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre TRAGSATEC y la citada Consejeria teniendo por hecha la opción del demandante a favor de pasar a ser personal indefinido, no fijo, de dicho Ente Público aun cuando, por auto de ACLARACION de sentencia solicitado por la Junta de Andalucía se accede a rectificar el último paf del FJ 4º, se concreta el derecho de opción y, como alternativa a la readmisión, se fija la indemnización para caso de extinción de la relación laboral en la suma de doce mil doscientos treinta euros con sesenta y dos céntimos. Contra dicha resolución se formalizan dos recursos:

A.- Por un lado la Junta de Andalucía solicita se revoque la sentencia que declaró la cesión ilegal de trabajadores en que el Fallo se fundamenta.

B.- Por otro el trabajador que, partiendo de entender le corresponde mayor salario del trabajador, solicita se cuantifique la indemnización, en diecisiete mil dieciséis euros.

Se hace preciso analizar el del Organismo Publico, por cuanto resuelve el fondo del proceso para, seguidamente, el del trabajador que combate una de las consecuencias de aquel pronunciamiento.

SEGUNDO.-Entrando a conocer el de la Consejeria demandada por ésta, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , se pretende modificar los hechos probados y, con dicho fin, articula los cuatro primeros motivos del recurso. En tal sentido:

A.- En el ordinal PRIMERO postula se modifique el ordinal tercero con la finalidad de precisar cual era la razón o título por el que Don Juan Antonio se encontraba realizando la actuación material en la Consejeria de Agricultura. Con apoyo en los folios 279 y siguientes, que recogen las ordenes de encargo y los pliegos de las encomiendas, le presenta la siguiente redacción: 'El actor ha presentado sus servicios en la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en Granada en la sede sita en la Avenida Joaquina Eguarás 2,2º planta cuerpo 4, con estricta sujeción a la encomienda de gestión celebrada entre TRAGSATEC Y LA CONSEJERIA E AGRICULTURA Y PESCA'

B.- En SEGUNDO lugar trata de modificar el último apartado del mismo antecedente con la finalidad de aclarar lo que dice ser texto difuso del hecho probado tercero de la sentencia y, sobre la base de los folios 531 a 604, donde se acreditan los partes de actividad y los controles de presencia, ofrece el siguiente texto: 'El actor viene cumplimentando las fichas de control de asistencia y partes de cumplimiento horario, de carácter mensual conforme a un modelo previamente establecido en la correspondiente aplicación informática, que remiten mensualmente a la empresa TRAGSATEC S.A antes de la finalización de cada mes al que corresponden; y comunican sus periodos de descanso y vacaciones para los que previamente ha tenido que ponerse de acuerdo con el resto de personal y previo visto bueno del Jefe de Servicio'.

C.-En el TERCERO de los motivos, por el mismo cauce procesal, postula se modifique el primer párrafo del hecho probado cuarto de la sentencia para que, a la vista del folio 317 de los autos, diga: ' La demandada TRAGSATEC SA es una sociedad estatal de las previstas en el articulo 6.1 de la Ley General Presupuestaria cuyo objeto, entre otros, es la realización a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorios y prestaciones de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales. Constituye medio propio de la Administración Andaluza que resulta titular de alguna de sus participaciones y cuyas ordenas debe cumplir'.

D.- En el CUARTO trata de modificar el segundo paf del hecho probado cuarto por entender que se obvian una serie de extremos que fueron reconocidos por el actor en el plenario cuales son:

1) Los tickets de comida que Tragsatec le abonaba (Folios 630 a 639 de los autos)

2) El reconocimiento medico al que se sometía el trabajador de forma periódica y que le ofrecía el empleador (folios 605 a 629).

3) Que su calendario se ajustaba a las particularidades del convenio de Tragsatec (folio 602).

4) Las vacaciones y salidas eran autorizadas exclusivamente por Tragsatec y las comunicaciones de situaciones de IT se comunicaban a Tragsatec (folios 488 a 518 y 518 a 524 y 470)

5) Que el actor recibió formación e instrucciones de su cometido por parte e3 la entidad Tragsatec (folios 522 a 530).

Sobre las instrucciones se recogen consultas de Don Juan Antonio (folios 463 a 466) y las directrices de la propia empresa (folios 467 a 488).

Por todo lo anterior ofrece que la redacción actual del hecho probado cuarto, paf 2, la siguiente redacción: 'En relación al actor la empresa realiza el pago de los salarios mensuales que centralizadamente se hace desde Sevilla de conformidad con el Convenio Colectivo Nacional aplicado a empresas de Ingeniería y Oficinas de estudios Técnicos, la autorización informática de vacaciones y permisos, siempre previa planificación con el correspondiente Jefe de Departamento, abona tickets de comida y garantiza el reconocimiento medico del empleado y su formación, así como dirige con instrucciones la labor del demandante. También recepciona la empresa los partes diarios de control de salidas y entradas del trabajador, gestiona las situaciones de incapacidad temporal y proporciona un calendario laboral según el convenio de la empresa'.

No ha lugar a tales modificaciones por cuanto, por un lado, pueden resultar intrascendentes en aquella parte en que se dice que la Administración Andaluza resulta ser titular de algunas de sus participaciones (no es claro si se trata de capital social aun cuando, al ser Tragsatec SA que no SRL podría entenderse como acciones o bien, en el otro sentido, de principal de la actividad) y las restantes alteraciones fácticas ya han sido contestada por ésta Sala en diversas sentencias en que se interesaban éstas mismas modificaciones. En aquellos casos se basaban en documentos de contratación del hoy actor por la empresa Tagsatec y nominas, y comunicaciones de la empresa publica conteniendo instrucciones sobre el trabajo a realizar y partes del mismo, calendario laboral y horario del trabajador establecidos por la empresa TRAGSATEC, documentos relativos a la gestión de personal ejercida por la empresa, informes médicos del trabajador realizados por encargo de ésta empresa codemandada, partes de desplazamiento e indicaciones sobre dietas y kilometraje y, finalmente, documentos referidos a la evaluación de riesgos de la empresa y actividad sindical realizada por el actor ante la empresa pública codemandada. Se decía entonces, lo que es extrapolable a éste caso, no haber lugar a lo postulado por cuanto, de darse la redacción propuesta a los hechos que trata de modificar entraría en clara contradicción con otros hechos probados y, en cierto modo, la repuesta a los argumentos que da la Consejeria que ahora recurre se dan en la sentencia de ésta Sala de fecha 21 de Marzo del 2013 . En ella , adoptando solución distinta a la que ahora se combate, se analiza la modificación histórica solicitada por el trabajador expresando dicha sentencia, para aquel caso , que ' Las órdenes de trabajo son impartidas fundamentalmente por la Jefa de Departamento al que está adscrito el trabajador, realizando un informe mensual a Tragsatec sobre su trabajo mensual, cumpliendo un horario diferente al de los funcionarios, al ser el del actor de 40 horas semanales, y de 36 horas semanales el de los funcionarios, realizando una jornada de mañana y dos tardes semanales. Las vacaciones son solicitadas y concedidas por la jefa de departamento y jefe de servicio, comunicándolas a la empresa Tragsatec, encargada de retribuir al trabajador'. Igualmente ' Recibe órdenes de los jefes de Servicio y Departamento de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que igualmente controlan su horario, tramitando expedientes de la propia Delegación, siendo esta tramitación el objeto de la encomienda a Tragsatec, que es desarrollado por personal de la mencionada mercantil, además de por personal funcionario y DAP'- Igualmente que 'existen partes mensuales que el trabajador remite a la empresa, que se dan por reproducidos'. Dicho lo anterior, lo antes dicho coincide con lo que, en materia de revisión histórica, tiene declarado ésa Sala. Y es que se ha dicho que en orden a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme 233 la LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no ha lugar a la modificación histórica por cuanto, como se ha dicho, poniendo en relación lo argumentado por la sentencia de ésta Sala, ciertamente revocando aquella resolución y acogiendo la línea de la ahora combatida, y la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia, no queda evidenciado que la sentencia recoja errores fácticos evidenciables por la prueba documental a que se acoge quien recurre. El relato histórico ha de quedar inalterado.

TERCERO.- Se denuncia por el Organismo Público en el QUINTOde sus motivos, con correcto amparo procesal en la letra c del Art. 193 de la LRJS , infracción del Art. 15 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común . En el SEXTOdenuncia la aplicación indebida del Art. 43 del ET . Uno y otro reproche, que ahora se hacen de forma separada, fueron esgrimidos en el Recurso a que hemos hecho referencia y que presenta igualdad esencial con el que ahora se analiza. Dando contestación a ambos se decía por sentencias de ésta Sala dictadas en Rollo 568/797 y 710, todas del 21013 al igual que en la del Rollo 873/2913 que resuelven idénticos supuestos que, en principio tenemos que decir que es doctrina del T. Supremo en unificación la que se señala, entre otras en las sentencias de 27 de enero de 2011 -rcud. 1784/2010 - y 4 de julio de 2012 -rcud. 967/200 , que: 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos-esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Continua diciendo en T. Supremo para el caso en cuestión, trabajadores de la empresa Tragsa, que: 'En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , 'éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie'. Dicho lo anterior, ésta Sala no puede ignorar lo resuelto en su sentencia de 21 de marzo de 2013 que, para caso idéntico al que ahora se analiza, y sobre la base de las mismas premisas históricas recogidas por el Juzgador de Instancia de la que ahora se combate, argumentaba. 'Pues bien, en este caso también se dan las circunstancias que nos permiten hablar de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, pues teniendo en cuenta el relato de hechos probados modificados de la sentencia pone de manifiesto que la empresa Tragsatec a través de las correspondientes resoluciones de la Consejería de Agricultura y Pesca se le encomienda a la misma la realización de los trabajos de apoyo técnico y soporte informático a los trabajos derivados de la gestión de derechos de pago único previsto en el Reglamento comunitario que se cita. Ciertamente la inicial formación del trabajador corre a cargo de la empresa Tragsatec antes de integrarse en la estructura administrativa de la Delegación provincial de la Consejeria, pero posteriormente recibe formación de la Consejería, el trabajador se encuentra en las mismas dependencias que el personal funcionario, al lado de éste realizando las mismas funciones. El material mobiliario, de oficina, ordenadores etc. pertenecen a la Administración, utilizando el internet e intranet con clave correspondiente, el horario de dicho trabajador es controlado por la propia Administración a través de la Jefa de Departamento ya que si bien su horario es de 40 horas a diferencia del personal de la Delegación, sin embargo da cuenta mensual a través de un informe a la empresa Tragsatec. Las vacaciones y permisos se ajustan a la del personal que trabaja en la Delegación siendo solicitadas a la Jefa de Departamento si bien lo comunican también a la empresa Tragsatec la cual se encarga de retribuir a dicho trabajador. La relación del trabajador con la empresa Tragsatec si bien es la que le retribuye, se limita a meramente informativa a través de los partes mensuales de trabajo que remite el trabajador a la misma.

Sentado ello, es evidente que la empresa Tragsatec S.A. se ha limitado a contratar al actor para ponerlo a disposición de la Junta de Andalucía que, en realidad, es la recibe los frutos de su trabajo aun cuando el contrato, el alta en Seguridad Social y el pago de retribuciones sea por cuanta de la citada empresa, razones por las que procede la estimación de la demanda. La empresa Tragsatec ponía a disposición de la Delegación Provincial de la Consejería Junta de Andalucía dicho trabajador demandante que junto con el personal funcionario de la Consejería, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla, el número de vacantes de funcionario era determinante para llevar a cabo la contratación de personal externo. Por otra parte, era el jefe de Departamento el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección. Los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la Consejería.

Considerando que efectivamente como pretende el recurrente existe una cesión ilegal de trabajadores de conformidad con lo que señala al respecto el Artículo 43 del ET que dispone, bajo la rubrica ' Cesión de trabajadores: '...1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal...' La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Ciertamente y efecto de lo anterior al considerar que se trata de una cesión ilegal de trabajadores la consecuencia, dado que estamos ante una Administración pública, si opta por integrarse dentro de la plantilla de la misma será la condición de 'indefinido', no así la de fijo de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (en sentencia del TS de 4 de julio de 2012 entre otras) las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una interpretación integradora. Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, aunque también defiende de sociales, la legislación administrativa protege intereses públicos, de relieve constitucional (la igualdad en el acceso al empleo público y la eficacia de la actuación de la Administración en el servicio de los intereses generales). La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 inicia un tímido intento de distinción entre las dos nociones, en los siguientes términos: el contrato de trabajo 'indefinido' implica que, desde la perspectiva temporal no está sometido directa o indirectamente a término, pero sin que ello comporte el carácter de fijo, circunstancia ésta que únicamente puede predicarse del trabajador que ha superado un proceso de selección. Añade que ello supone una consecuencia: si la plaza se cubre posteriormente mediante el procedimiento legal y el candidato seleccionado es distinto del que mantenía la anterior condición de contrato indefinido no fijo, ello habilitará a la Administración para extinguir el vínculo laboral. Esta tesis del Tribunal Supremo ha sido mantenida y reiterada hasta el momento presente por todo un conjunto de pronunciamientos que parecen conformar la tesis definitiva. En la Administración Pública pueden prestar servicios tres tipos de personal laboral: personal laboral fijo, personal laboral temporal y personal laboral indefinido no fijo de plantilla. La distinción entre 'fijo' e 'indefinido' no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según la duración, por cuanto el indefinido -al igual que el fijo- implica que, desde una perspectiva temporal, no está sometido a término ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 ). La distinción sí que afecta la calificación de la posición subjetiva del trabajador con la Administración, de tal forma que nos encontraremos ante 'trabajadores fijos de plantilla' -esto es, aquellos contratados mediante un procedimiento reglamentario- y 'trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido no de plantilla', que no han superado ningún proceso de tales características. En consecuencia, la distinción se basa en que los primeros consolidan una 'posición de fijeza en la plantilla' que no adquieren los segundos: la fijeza garantiza al trabajador la estabilidad en su puesto de trabajo, en tanto que el carácter indefinido de la relación laboral se predica del vínculo, no del trabajador considerado en sí mismo. La clasificación de empleados públicos que contiene el artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) contiene una referencia al personal laboral, que aparece igualmente incluido en el ámbito de aplicación de dicha Ley 'en lo que proceda' ( artículo 2.1 EBEP ). De este modo, el EBEP tiene como uno de sus objetivos la determinación de las normas aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ( artículo 1.2 EBEP ). Tal y como ha venido señalando 'El Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la ley 7/2007, de 12 de abril , es aplicable en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones de las Entidades Locales (Art. 3.1) y su artículo 63 regula las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera, cualidad distinta -en el contexto del empleado público- a la de personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal (vid . artículo 2.a ) y. c ) de dicha ley 7/2007 (de ahí que resulte del todo intrascendente a los efectos de este proceso la distinción entre personal laboral fijo y personal laboral por tiempo indefinido que los recurrentes pretenden introducir. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado en cuanto a pretender la calificación de 'fijo' y no así la de 'indefinido'.

En consecuencia de lo anterior se declara que existe cesión ilegal de trabajador entre las empresas demandada Tragsatec y la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y, por ende, dicho trabajador podrá optar a su elección en integrarse como personal fijo en la empresa Tragsatec o como 'indefinido' en la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía'.

Trasladando lo argumentado en la sentencia de ésta Sala antes transcrita a lo que ahora se cuestiona ha de concluirse que, lo antes expuesto coincide con los argumentos del Magistrado de Instancia que, partiendo de las mismas premisas, declara la existencia de la cesión ilegal a la que hace referencia la decisión de ésta Sala dictada en la fecha explicitada. Por elementales principios de seguridad jurídica y entendiendo ajustada a Derecho la decisión combatida procede, con desestimación del recurso del Organismo Público, su confirmación.

CUARTO.-Por parte del trabajador se formaliza su recurso partiendo, en primer lugar, de la modificación de los hechos probados y, en concreto de los siguientes:

A.- Respecto del primero, trata de que se le adicione un párrafo segundo nuevo quedando redactado dicho ordinal con el siguiente tenor: : 'PRIMERO.- El actor D. Juan Antonio , con DNI numero NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa TECNOLOGIAWS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola desde el día 6 de septiembre de 2007 y percibiendo un salario ultimo día de 56,57 euros. Se da por reproducida la nomina de Julio de 2012 que obra al folio 685 de los autos.

El salario último día que le corresponde al personal laboral de la Junta de Andalucía del grupo II y un trienio de antigüedad es de 80 euros / días'.

No ha lugar a lo postulado por cuanto la Magistrada tiene como verdad formal en el referido antecedente el salario, por nomina, del trabajador que acciona para, en el cuarto de sus Fundamentos Jurídicos, partir de una antigüedad y salario no controvertidos por lo que, en éste caso, seria introducir una cuestión nueva dado que la Juzgadora de Instancia parte de las percepciones salariales dichas y que refrenda que, en la causa, fueron conformadas en antigüedad y percepción económica.

B.- Interesa, seguidamente, la adición de tres nuevos párrafos al hecho probado segundo con la finalidad de que conste lo siguiente: : 'SEGUNDO.- Mediante comunicación escrita...

Al mismo tiempo que se procede a cursar la baja de D. Juan Antonio , con efectos 14 de agosto de 2012, se hace con otros veintiocho trabajadores mas de la empresa TRAGSATEC de Andalucía.

Previamente, el 12 de febrero de 2012 se había procedido a cursar la baja de otros trabajadores en Andalucía, en concreto DOÑA María Luisa . Esta interpuso demanda por despido ante el Juzgado de lo Social numero 3 de Granada, el cual dicto Sentencia el día 1 de Junio de 2012 y lo declaro nulo. Posteriormente, recurrida la Sentencia ante el TSJA, Sede de Granada, se dicto nueva Sentencia confirmando la del Juzgado. Actualmente se esta tramitando recurso de Casación por la Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo'. El número de ceses irregulares efectuados por la empresa alcanza el numero de 30 en el periodo de febrero a agosto de 2012'.

Lo anterior resulta intrascendente por cuanto el Suplico en nada se ve afectado por el texto que se trata de adicionar.

El relato histórico ha de quedar inalterado.

QUINTO.-Se denuncia, a través del cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , en un SEGUNDO MOTIVO la inaplicación de los artículos 51.1 c ), 53.5 del E.T . para, en un TERCER MOTIVO y con el mismo amparo, denunciar la infracción del Art. 3, cesión ilegal y 56.1 del ET . Su razonamiento es que, al otorgarse al trabajador el derecho de opción, los conceptos de antigüedad y salario despliegan sus efectos respecto de la elegida y, en este caso, Consejeria demandada. Debe cobrar lo de los trabajadores de la Junta pero, no ha de olvidarse, se trata de una cuestión contradictoria con lo probado, argumentado y resuelto por la sentencia de instancia. Dicha cuestión no fue planteada de forma que la Juzgadora diera la oportuna repuesta pero, en todo caso, es lo cierto que la sentencia no se refiere a la cuestión procedimental y no se recoge, en sus hechos probados, el número de afectados ni se le denuncia, por vía de demanda o en el acto del juicio, inadecuación de procedimiento. Y es que no existen los trámites del Art. 51 ni la decisión que se adopta, despido nulo por cesión ilegal de trabajadores, tiene nada que ver con la decisión combatida. No ha de olvidarse que el procedimiento del Art 51 requiere unos trámites que no responden a lo ahora cuestionado y, por otro lado, el salario del trabajador para caso de extinción del vinculo es el que venia cobrando, es decir, no nace una situación nueva ni se nova el vinculo sino que, a tenor de lo tenido por cierto por la Juzgadora, sus emolumentos económicos eran unos determinados y son éstos los que, al ponerse fin al vinculo, marcan la indemnización por despido.

Con desestimación de los dos recursos ha de confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DON Juan Antonio Y CONSEJERIA DE AGRIACULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA en fecha 4 de Marzo de 2013 , en Autos seguidos a instancia de DON Juan Antonio en reclamación sobre DESPIDOScontra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A (TRAGSATEC), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.