Sentencia Social Nº 1644/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1500/08

RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintisiete de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001500 /2008 interpuesto por Dª Laura y ELECTRODOMESTICOS

HIPER PLANET SA , contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Laura, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo demandado ELECTRODOMESTICOS HIPER PLANET SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000756 /2007 sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Laura, mayor de edad y con DNI n2 NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ELECTRODOMÉSTICOS HIPERPLANET, S.A., con CIF N2 A36972107, dedicada a la actividad económica de comercio electrónico, desde el 25 de septiembre de 2006 hasta el 20 de septiembre de 2007, con categoría profesional de auxiliar de caja-Grupo II, a jornada completa, y percibiendo un salario mensual de 1.018,58 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- El 20 de septiembre de 2007 el demandado comunicó a la actora que con efectos de ese día procedía a su despido. El contenido de la comunicación es el siguiente: "Señora: La dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 20/09/2007, por su incumplimiento contractual, al autorizarlo así el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . Las razones que fundamentan esta decisión son la incompatibilidad con su puesto de trabajo y con la política comercial diseñada por la empresa, así como su bajo rendimiento continuado en el trabajo; en efecto, las tareas por Vd. desempeñadas no alcanzan los objetivos previstos al inicio de la relación laboral. En la disminución voluntaria de su rendimiento de trabajo no concurre causa alguna de justificación, ni consta circunstancia ajena a su voluntad que pudiera haberla ocasionado. Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual, contemplado en el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores."- TERCERO.- El día 6 de septiembre de 2007 la demandante acudió a una reunión de empleados de la demandada en la cafetería Ceao Exprés, de la ciudad de Lugo, para aclarar extremos del Convenio Colectivo de aplicación.- CUARTO .- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- QUINTO.- El 11 de octubre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Laura, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 20 de septiembre de 2007, y condeno a la empresa demandada ELECTRODOMÉSTICOS HIPERPLANET, S.A., a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 1.510,78 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en cuantía de 33,95 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, Si opta o no por la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante/demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la estimación parcial de su demanda de despido, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por inaplicación del artículo 21 y 24 CE . La empresa también la recurre, solicitando -por medio del artículo 191.b) LPL - la alteración del relato histórico y denunciando -a través del artículo 191 .c)- la infracción del artículo 56 ET .

SEGUNDO.- 1.- Por lo que respecta a éste último recurso, la Sala ha de indicar que la modificación fáctica no es viable, porque desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna. Tal como se desprende de los artículos 188 y siguientes LPL -por todas, SSTSJ Galicia 07/04/2008R. 4118/2007 17/03/2008R. 3854/2007 21/02/08 R. 6081/07, 13/02/08 R. 2860/07, 18/09/07 R. 4692/04 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 191 «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 194.3 : «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 194.2 : «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación.

Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando se propone determinada modificación y no se cita folio alguno en el que fundamentarla, sin razonamiento adicional o precisión alguna. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que habilitarían la revisión, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe. Es más, releída la causa no se ha encontrado consignación alguna anterior a la sentencia de instancia.

2.- Congruentemente con lo anterior, puesto que no consta la consignación dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, no puede aplicarse el efecto enervante a los salarios de tramitación y, por lo tanto, se rechaza de plano la censura.

TERCERO.- 1.- En cuanto al recurso de la trabajadora, no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -para todas, SSTSJ Galicia 30/04/08 R. 1171/08, 15/02/08 R. 04/08, 15/10/07 R. 4309/07, 09/07/07 R. 4490/04 , etc.-, esto es, que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (STC 29/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (STC 29/2002, de 11/Febrero, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 4; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2; 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero, FJ 6; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3?; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» [SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4] (SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3] (STC 41/2002, de 25 /Febrero, FJ 3; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, FJ 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, FJ 4; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 30/2002, de 11/Febrero, FJ 5; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3; 48/2002, de 25/Febrero FJ 5; 84/2002, de 22/Abril FJ 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, FJ 4; 79/2004, de 5/Mayo, FJ 3; 168/2006, de 5/Junio, FJ 6 ).

3.- En este asunto, advertimos que no hay ni el más mínimo indicio de que se hubiese vulnerado el postulado derecho fundamental de la trabajadora, porque la mera asistencia a una reunión relativa a la aplicación del CC en una cafetería -ordinal tercero-, cuando no consta que hubiera sido especialmente crítica o agresiva con la empresa o su política en tal reunión, cuando a dicha reunión acudió un representante de la propia entidad demandada y cuando no se ha despedido a ninguno de los otros trabajadores que asistieron a esa misma reunión -en la fundamentación jurídica y con efectos de hecho probado (SSTS 17/10/89 Ar. 7284, 09/12/89 Ar. 9195, 19/12/89 Ar. 9049, 30/01/90 Ar. 6236, 2/03/90 Ar. 1748, 27/07/92 Ar. 5664, 14/12/98 Ar. 1010, 23/02/99 Ar. 2018, 16/04/04 Ar. 3694, y 15/11/06 -rcud 2764/05- Ar. 9157; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 28/04/08 R. 2660/05, 23/04/08 R. 997/08, 15/04/08 R. 1334/05, 07/04/08 R. 364/08 ,...)-. Por ello, consideramos que no se han aportado suficientes indicios no sólo para considerar que la decisión extintiva responde a un ánimo represivo, sino incluso para invertir la carga de la prueba. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la entidad «ELECTRODOMÉSTICOS HIPER PLANET, SA», confirmamos la sentencia que, con fecha 18/12/07 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Lugo , a instancia de Doña Laura y por la que se acogió en parte la demanda formulada. De la misma forma, desestimamos el recurso planteado por la actora.

Asimismo condenamos a la parte demandada a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 ? al Sr. Letrado de la trabajadora. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado)

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.