Sentencia SOCIAL Nº 1644/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170002238
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 691/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 168/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTA
Recurrido: Juana
Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON
Sentencia número 1644/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 21 de febrero de 2018,
en el que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA,
representado y dirigido técnicamente por la letrada doña María García Bota; y como parte recurrida DOÑA
Juana , por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de febrero de 2017, doña Juana presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le reconociese la condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 168/2017, se admitió a trámite por decreto de 21 de marzo de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de febrero de 2018.



TERCERO.- El 21 de febrero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por Dª Juana contra el Ayuntamiento de Marbella. Debo declarar y declaro que la relación laboral que une a la actora con la demandada es indefinida (no fija) a tiempo parcial con fechas ciertas de llamamiento, condenado al demandado a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Dª Juana viene prestando servicios para Ayuntamiento de Marbella con la categoría de operario de limpieza con un salario mensual de 1.501,55 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

2.- La actora ha estado en alta para la entidad CONTROL, LIMPIEZA ABASTECIMIENTO SUMINISTRO 2000, SL. en los siguientes períodos: desde 5.5.2003 a 4.11.2003, desde el 20.05.2004 al 19.11.2004, como peón en virtud de un contrato temporal eventual por acumulación de tareas 'limpieza de calle, vías y playas', desde el 1 de junio de 2006 al 30.11.2006 con una contrato de igual clase y causa, desde el 2.06.07 a 1.12.2007 en virtud de otro contrato eventual, de 01.08.2008 a 30.09.2008 por un contrato eventual consistente en el refuerzo de la plantilla por acumulación de labores de limpieza de calles playas... a consecuencia de temporada estival , desde 02.12.2008 a 01.04.2009 en virtud de un contrato eventual por refuerzo de plantilla a consecuencia del incremento de población, así como limpieza de eventos culturales y lúdicos deportivos incluidas las fiestas de navidad, reyes, carnavales y preparación de Semana Santa; desde 20.03.2010 a 28.09.2010 por refuerzo de plantilla e incremento de afluencia de turistas y transeúntes en semana Santa, feria y San Bernabé y desde el 12.04.2011 a 11.10.2011.

3.- Para OAL LIMPIEZA MARBELLA en virtud de contratos temporales de carácter eventual en los siguientes periodos: Desde 9.05.2013 a 8.07.2013 por el auge de turistas en época estival, del 1.08.2013 a 30.11.2013 por igual causa, del 1.07.2015 a 31.12.2015 para reforzar el servicio durante el año 2015 y desde el 16.07.2016 al 31.10.2016. Con fecha 1 de noviembre de 2016 causó alta en el Ayuntamiento de Marbella hasta el 15 de enero de 2017.

4.- Con fecha 1 de agosto de 2017 suscribe una contrato temporal a tiempo completo con el Ayuntamiento por una mayor afluencia en la época estival y la celebración de las verbenas de las barriadas y/o distritos, así como el exceso de trabajo que produce la preparación de la feria de San Pedro de Alcántara, la festividad de todos los Santos, puente de la Inmaculada, navidad y año nuevo, así como por el disfrute de permisos vacaciones y compensación de día de descanso...' 5.- Parte del personal adscrito al servicio de limpieza viaria es contratado a través de una bolsa de trabajo, en la que se formalizan contratos de seis meses, realizando las mismas funciones que el resto de personal indefinido del limpieza viaria del Ayuntamiento de Marbella cuando son cesados, se contrata a otro trabajador para el mismo puesto.

6.-Se ha agotado la vía previa.



QUINTO.- El 21 de febrero de 2018, el demandado anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se declarase que la relación laboral era de carácter indefinido fijo-discontinuo , e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda de la trabajadora y reconoció que la relación mantenida con el ayuntamiento demandado era de naturaleza indefinida (no fija) a tiempo parcial con fechas ciertas de llamamiento, decisión contra la que dicho condenado interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se declarase que la relación era de carácter indefinido fijo-discontinuo, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin adelantar que esta Sala ha resuelto pretensiones similares de otros trabajadores al servicio del ayuntamiento recurrente, en concreto, en dos sentencias de fecha 21 de marzo de 2018 [REC: 2399/2017 y REC: 26/2018], y de 21 de febrero de 2018 [ ROJ: STSJ AND 328/2018], pronunciamientos que han de mantenerse en el presente supuesto por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.



SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se añada un nuevo hecho, a situar entre el cuarto y el quinto del relato conformado, identificando en apoyo de tal añadidura de los contratos, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: 'La trabajadora ha venido prestando servicios en virtud de contratos de trabajo cuyos momentos de inicio y finalización no se repiten en fechas ciertas.' La parte recurrida se opone a la modificación propuesta.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. De ahí que, entre otros aspectos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, ha de rechazarse la modificación que se interesa pues los elementos necesarios para determinar la naturaleza de la relación de trabajo ya se incluyen en la relato de hechos probados conformado por la magistrada de instancia, en donde se detallan los periodos de servicio y la modalidad de contrato suscrito.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente formaliza otro motivo, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, por la aplicación indebida de los artículos 12.3, 15.1.b) y 16 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; y por la no aplicación de los artículos 15.1.a) de dicho ET y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD]. Argumenta esencialmente que la relación debía calificarse como indefinida de carácter fijo- discontinuo, y no a tiempo parcial tal como había entendido la sentencia recurrida, pues, siendo el elemento de distinción entre una y otra figura, el de la repetición o no en fechas ciertas de la actividad, se daba el caso en que los llamamientos de la trabajadora se produjeron en momentos distintos, sin atender a pautas algunas, recurriéndose a la contratación a través de una bolsa de trabajo para cubrir los distintos periodos del año en el que surgen necesidades. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018].

La parte recurrida impugna el motivo defendiendo, con la sentencia de instancia, el carácter fraudulento de la contratación temporal habida.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.b) del DCDD establecen que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- interesa destacar los siguientes extremos: Para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrente- y para organismos de él dependientes, ha venido prestando servicios doña Juana -parte recurrida- como operaria de limpieza, empleada en tareas de baldeo de calles, entre otras, y en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción, cuyo objeto era el de realizar las labores de limpieza motivadas por la temporada estival, actividades culturales, deportivos, lúdicos, festividades..., en concreto, durante los meses de mayo a noviembre de 2003; mayo a noviembre de 2004; junio a noviembre de 2006; junio a diciembre de 2007; agosto a septiembre de 2008; diciembre de 2008 a abril de 2009; marzo a septiembre de 2010; abril a octubre de 2011; mayo a julio de 2013; agosto a noviembre de 2013; julio a diciembre de 2015; julio a octubre de 2016; noviembre de 2016 a enero de 2017; y desde agosto de 2017.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, tras la cita del marco legal y de la doctrina de suplicación sobre la materia, estima la demanda, razonando que, en el caso que examina, En el presente caso la relación laboral, no es temporal pues se trata de necesidades permanentes cual es la limpieza viaria, no sujeta a circunstancias provisionales, las necesidades extraordinarias tales como Semana Santa o época estival la celebración de las verbenas de las barriadas y/o distritos, así como el exceso de trabajo que produce la preparación de la feria de San Pedro de Alcántara, la festividad de todos los Santos, puente de la Inmaculada, navidad y año nuevo... entre otras carecen de justificación y son previsibles todos los años y tal y como declaró el testigo, los trabajadores son llamados desde na bolsa de trabajo para prestar servicios durante seis meses realizando las mismas funciones que el resto de personal indefinido del limpieza viaria del Ayuntamiento de Marbella y cuando son cesados se contrata a otro trabajador para el mismo puesto por lo que los contratos deben considerarse en consecuencia como fraudulentos y por ello, de carácter indefinido (no fijo) a tiempo parcial con fechas ciertas de llamamiento, con su jornada respectiva.

NOVENO.- Como se decía, esta Sala, en sendas sentencias de 21 de marzo de 2018 [REC: 2399/2017 y REC: 26/2018], también en la de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], y, concretamente, en la de 30 de mayo de 2018 [REC: 538/2018], ha resuelto la pretensión que ahora se plantea, argumentándose lo siguiente: Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso el actor ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado desde el año 2002 (excepto los años 2005 y 2013 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y calles; consistiendo la funciones a realizar por el actor la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos en el año 2002 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial, como erróneamente hace la sentencia de instancia. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar al trabajador al inicio de la campaña o temporada siguiente. Sin embargo, en el presente caso el actor es cesado el 26 de abril de 2017, a pesar de que es obvio de que en dicha fecha no es que haya finalizado la campaña o temporada, sino que, por contra se estaba iniciando, pues, como es público y notorio, en la localidad de Marbella se incrementa muy sustancialmente la población durante el período estival con el lógico incremento de necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las playas y calles de dicho municipio. Prueba evidente de lo anterior es que si observamos el informe de vida laboral del actor, el mismo prácticamente durante todos los años ha prestado servicios durante los meses de verano, por lo que carece de toda lógica que sea cesado precisamente cuando se inicia el periodo de mayor actividad en la campaña o temporada. En consecuencia, dicho cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, si bien debe estimarse el recurso de suplicación en su petición subsidiaria en el sentido de que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como un contrato indefinido fijo discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial, por lo que en caso de optar por la readmisión la misma se realizará como trabajador indefinido fijo discontinuo, el cual será llamado a prestar servicios durante la sucesivas campañas o temporadas de mayor actividad.

DÉCIMO. Por tanto, conforme con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, y al no haberse repetido los periodos de servicio durante las mismas fechas año tras año -sino todo lo contrario, por más que esa necesidad de personal, ciertamente permanente, haya podido solventarse acudiendo a una bolsa de trabajo-, el recurso interpuesto ha de estimarse en sentido de calificar la relación laboral existente entre las partes como un contrato indefinido fijo discontinuo, todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 201 y siguientes de la LRJS.

Fallo

I.- Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 21 de febrero de 2018, en el sentido de calificar la relación laboral existente entre doña Juana y dicho ayuntamiento como indefinida fija discontinua.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 069118; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 069118. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.