Sentencia SOCIAL Nº 1644/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6543/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005481

EL

Recurso de Suplicación: 6543/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1644/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Hernan frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 7 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 774/2017 y siendo recurrido/a GROUNDFORCE BCN 2015 UTE. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por don Hernan contra GROUNDFORCE BCN 2015 UTE, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que el actor, don Hernan, prestaba sus servicios profesionales para la empresa SWISSPORT HANDLING S.A., con categoría profesional de Agente de Aeropuerto, con antigüedad desde el 08/03/2010 (como así se establece por sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, folio 97), con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con un salario mensual bruto de 1.846'15 euros con inclusión de pagas extras que percibía mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.- Que en fecha 21/02/2017 se resolvió mediante carta, solicitud de recolocación voluntaria realizada por la empresa Swissport Handlig SA, pasando a ser subrogado el actor voluntariamente a la mercantil demandada GROUNDFORCE BCN 2015 UTE. En la carta se recoge que el actor pasará a ser subrogado en los términos que establece el III Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra (handling), conforme al artículo 73 de dicho convenio. (Folio 94)

En el supuesto de autos se produce una subrogación del trabajador al amparo del propio convenio colectivo, en cuyo artículo 73 establece la subrogación para los trabajadores que acepten voluntariamente prestar servicios para el nuevo adjudicatario (hecho no controvertido)

TERCERO.-. De las nóminas aportadas por las partes, las retribuciones que el actor venía percibiendo en Swissport Handling SA, en conceptos fijos, en los doce meses anteriores a la subrogación, el bruto anual ascendió a la cantidad de 17.981'88 euros. Y, en los doce meses siguientes a la subrogación, el actor ha percibido en la mercantil demandada Groundforce BCN 2015 UTE, en conceptos fijos, el bruto anual de 18.885'60 euros

CUARTO.- Que la estructura de las nóminas en Swissport Handling SA y en Groundforce BCN 2015 UTE es distinta (folios 106 a 147 ramo de prueba parte actora y documentos 5 y 7 ramo de prueba parte demandada). En conceptos fijos, el actor percibe en Grounforce BCn 2015 UTE, una cuantía superior a la percibida por los conceptos fijos en Swissport Handling SA. Los conceptos fijos en la mercantil demandada son más elevados que en Swissport.

Que el complemento función no es un concepto fijo, sino variable, no existiendo dicha variable en la empresa demandada.

Que el plus progresión que venía percibiendo el actor en la empresa Swissport, forma parte de los conceptos fijos de la empresa demandada, estando ya garantizado en los conceptos fijos de Groundforce, tratándose de un derecho económico en trance vinculado a la permanencia en la plantilla. En el momento actual, el plus progresión que venía percibiendo el actor en la empresa Swissport está subsumido en los conceptos fijos de la demandada Groundforce, y con las nuevas condiciones de progresión en la empresa demandada el actor aún no lo tiene consolidado, encontrándose en el nivel 0, tratándose de un complemento que va en función de la permanencia en la empresa, no de la antigüedad.

QUINTO.- Que se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, quedando citada las partes para su celebración en fecha 20/09/2017, con resultado de 'sin acuerdo'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante, D. Hernan, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 154/2019, dictada por el Juzgado de lo social nº 13 de Barcelona en los autos 774/2017, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a GROUNDORCE BCN 2015 UT, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS pide la revisión de los hechos probados y, concretamente, de los hechos tercero y cuarto.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Partiendo de cuanto queda expuesto, en relación al hecho probado tercero, la recurrente insta su modificación porque en dicho hecho se califican como fijos, lo que sería un concepto jurídico predeterminante, del fallo, cuando lo que se ha de comparar conforme al art.73 CCol es el salario bruto anual del trabajador, los 12 meses anteriores de la subrogación. Propone como nueva redacción del hecho probado tercero:

'TERCERO.- Las nóminas aportadas por las partes, el salario bruto anual que el actor venía percibiendo en Swissport Handling ,SA en los doce meses anteriores a la subrogación ascendió a la cantidad de 22.060,52, € Y los doce meses siguientes a la subrogación, el actor ha percibido en concepto de salario bruto anual en la mercantil demandada Groundforce BCN UTE una cuantía de 20.391,13 euros , existiendo una diferencia anual de 1669,39 euros brutos, lo que mensualmente supone una diferencia de 139,12 euros.'

Para ello, se basa en los documentos obrantes a los f.9-20, 105 a 120 , en cuanto a las nóminas de los últimos meses en Swissport Handling y los documentos obrantes en los f. 24-41 y 121 a 132 para las nóminas de Groundforce BCN UTE.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que las cuantías que se reciben por salario bruto anual, por una parte; y por conceptos fijos, por otra; no son objeto de controversia fáctica, sino meramente jurídica, por lo que habrá de resolverse en sede de censura jurídica.

En relación a la modificación del hecho probado cuarto,la recurrente propone la siguiente redacción alternativa:

'CUARTO.- Que la estructura de las nóminas de SWISSPORT HANDLING SA y GROUNDFORCE BCN 2015 UT es distinta folios 106 a 147, ramo prueba parte actor y documentos 5 y 7 ramo prueba parte demandada). Que en las nóminas de la empresa SEISSPORT cobraba en concepto de plus progresión 30.85 euros y que en las nóminas de la empresa GRUNDFORCE no cobraba el concepto plus progresión. Qué convenio colectivo de GRUNFORCE existe el concepto salarial de plus progresión y el nivel II se remunera a razón de 33,27 euros mensuales al que me remito'.

Se basa para ello en los documentos obrantes a los f.9-20,105-120,24-41, 121-132.

El motivo ha de ser igualmente desestimado, pues las valoraciones jurídicas que pueda contener el hecho probado se tienen por no puestas, sin necesidad de modificación del mismo, y no se observa, por lo demás, error material alguno en la valoración de los documentos invocados, sino nuevamente una controversia de corte esencialmente jurídico que habrá de resolverse por el motivo adecuado del recurso.

TERCERO.-La recurrente, conforme al art.193c) LRJS, denuncia la infracción de las normas sustantivas y la jurisprudencia, en concreto el artículo 73 del III Convenio Colectivo del personal de asistencia en tierra de aeropuertos y la jurisprudencia de aplicación así como el art.3 ET y el art.26.4 ET y 44 ET.

La sentencia recurridadesestima las pretensiones de condena a determinadas cantidades formuladas en la demanda por las siguientes razones:

- En cuanto al ' complemento función': porque es una retribución variable que existía en la empresa cedente, pero no en la cesionaria, por lo que conforme al art.73.d)1 del Convenio no le correspondería la misma.

- En cuanto al ' plus progresión': porque siendo un concepto fijo, el mismo se halla incluido en los conceptos retributivos fijos de Groundforce, tratándose de un derecho económico vinculado a la permanencia por el trabajador subrogado en la plantilla de la cesionaria, siendo que no está vinculado a la antigüedad del trabajador. Por tanto, en el momento actual, el actor no tiene consolidada en la cesionaria el nivel 2 que pretende (computando la antigüedad en la cedente', sino el nivel 0, de tal manera que en cuanto a dicha variable, una parte se halla contemplada y encuadrada en los conceptos fijos retributivos de Groundforce y para percibir el resto -el nivel 2- debería tener una determinada permanencia en la cesionaria que el actor no alcanza.

La recurrentesostiene que la sentencia yerra al identificar el plus función como objeto de la reclamación, puesto que lo que se reclama por el actor es la suma de todos los conceptos salariales de las nóminas, y no se reclama el plus función que se cobraba en Swissport.

Entiende que la sentencia recurrida ha hecho una suma arbitraria de lo que entiende por conceptos fijos en nóminas y genera así un perjuicio al trabajador, puesto que de esa forma resulta que cobra más en Groundforce que en la cedente, cuando lo cierto es lo contrario.

Por todo ello, considera que deben añadirse a la nómina de Groundforce un complemento ad personamde 139,12 euros para garantizar el salario bruto anual del que partía el actor.

La impugnantese opone al recurso y pide la confirmación de la resolución recurrida, cuyo criterio comparte.

3.1.- Normativa a interpretar:

II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos -Handling- (Código de Convenio número 99015595012005),

Art.73

A) En ambos servicios, la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de:

1. Trabajadores o trabajadoras que acepten voluntariamente prestar sus servicios para el nuevo adjudicatario.

2. Trabajadores o trabajadoras en activo, cualquiera que sea su modalidad contractual, que realicen su trabajo en el operador saliente y que hayan estado contratados/as al menos los cuatro últimos meses anteriores a la subrogación o como mínimo seis meses dentro de los últimos dieciocho meses anteriores a la fecha de la subrogación.

3. Trabajadores o trabajadoras, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva del servicio tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en el operador saliente y se encuentren enfermos/as, accidentados/as, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas.

4. El trabajador o trabajadora con contrato de interinidad, cualquiera que sea su antigüedad, estará excluido de la subrogación salvo que el trabajador o trabajadora sustituido/a acepte la oferta de subrogación/recolocación voluntaria.

5. Trabajadores o trabajadoras que sustituyan a otros u otras que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, siempre que ésta esté pactada en Convenio Colectivo estatutario de ámbito inferior, en virtud del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio (RCL 1985, 1791) .

B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la saliente a la entrante o entrantes, mediante los documentos que se detallan en el artículo 80 y en el plazo de siete días antes de que se produzca la subrogación.

C) Cada empresa abonará la parte proporcional de vacaciones que le corresponda en función de la fecha en que se produzca la subrogación. Los días de vacaciones no disfrutados antes de la subrogación se disfrutarán en la empresa cesionaria en las fechas programadas, si lo permiten las necesidades productivas, liquidándose entre ambas empresas, en su caso, las posibles diferencias.

D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador o trabajadora, así como el número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio negocie la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

E) La subrogación de personal operará igualmente y en los términos anteriormente expuestos cuando un usuario (compañía aérea) que realizaba su propio servicio de asistencia en tierra (autoasistencia) decida contratar el servicio a un Agente de Asistencia en Tierra, así como en el supuesto inverso.

F) El operador saliente deberá informar a los trabajadores y trabajadoras y a sus representantes sobre el cambio de operador y el nombre del nuevo.

En cuanto al plus progresión: ' art.20Convenio Colectivo Sector Handling:

'Artículo 20. Progresión y Promoción

1. Se entiende por progresiónla mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresióny tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresiónse establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa.

2. En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresióneconómica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresiónque se detalla a continuación en el presente artículo.

3. Para cada una de las categorías profesionales, se establecen tres niveles de progresión:

Nivel 1 o de entrada, que será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso.

Nivel 2. Se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia del trabajador o trabajadora en la empresa y nivel anterior.

Nivel 3. Requerirá una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Única del presente Convenio, y cumplir, además, los siguientes requisitos:

Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.

Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.

Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.

Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período 'años de permanencia'. A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.

El trabajador o trabajadora que una vez transcurrido el tiempo de permanencia en el nivel 2 no cumpla con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo, iniciará un nuevo período de permanencia reducido de doce meses. El último día de este nuevo plazo deberá cumplir con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo para su progresiónal nivel 3. En caso de no progresar se aplicará de nuevo lo acordado anteriormente.

4. Se entiende por promoción el acceso a la categoría de Mando desde la de Ejecución/Supervisión por libre designación de la Empresa a través de las pruebas o requisitos que se establezcan al efecto.

3.2.- Doctrina de esta Sala

En nuestra STSJ 9 junio 2016, Rec. 1559/2017, mantuvimos la exégesis del art.73.4 D del Convenio Colectivo.

' la exégesis del precepto presenta dificultad ya desde el primer abordaje literal sobre todo respecto a los conceptos variables que el trabajador tenían acreditados en la empresa saliente y como deben respetarse ad personam en el marco y coyuntura de la nueva estructura salarial.

En intento de establecer en éste ámbito criterios generales se ha esforzado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sus sentencias de 30/01/2009 (JUR 2009 , 155991) , 18/07/2011 (JUR 2011, 330678 ) y 10/10/2014 (AS 2014, 3063) .

Dice, a este fin, la última citada: 'Primera conclusión: La subrogación de referencia no tiene su base en el art. 44 Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , sino en el propio mandato del convenio.

Por tanto, la subrogación no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación. Así lo resalta el inciso final del art. 65 del nuevo convenio (actualmente el artículo 73.4.D), a tenor del cual: ' Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo '.

En ese sentido se pronunció en su día la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 155991) (rec. 4218/08 ): 'la sucesión de contratas de servicio de handling no entraña ningún supuesto de sucesión de empresa por mandato legal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , tal como tiene proclamado una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003 (RJ 2003, 3385 ) y 29 de junio de 2.005 (RJ 2005, 9091) , dictadas ambas en función unificadora, al no concurrir los presupuestos constitutivos de la expresada figura jurídica' (...).

Segunda conclusión: el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: 'será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria '.

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678) (Recurso: 547/2011 ) indica: 'Como ha señalado esta misma Sala- sentencia de 30-1-2009 (JUR 2009, 155991) (rec. 4218/2008 )- (...) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador'. (...)

Tercera conclusión: No obstante, la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía 'ad personam'.

Se trata, por tanto, de determinar qué garantía es ésa y cuál la fórmula habilitada para su consecución. (...)

Cuarta conclusión: La garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones. Así lo resaltan las sentencias de este Tribunal de 29 de enero de 2010 (JUR 2010, 125884) (rec. 3276/2009 ), 20 de mayo de 2011 (JUR 2011, 238384) (rec. 4906/10 ), 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678) (rec. 547/11 ), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10 ).

Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, según recoge la citada sentencia de 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678) : 'esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva '.

Tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de 'handling' siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía de 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas, tal como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 155991) : 'En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria , y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, (....), lo que constituye un claro ejemplo de 'espigueo'. (...)

Quinta conclusión: La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos:

1º) Que el trabajo se realice en 'las mismas variables' en las empresas subrogante y subrogada. Por 'mismas variables' parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia 'las realizadas en los últimos doce meses'. Por 'volumen de variables' hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante. (...)

Sexta conclusión: el mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada.

El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas:

1ª) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella.

2ª) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese 'volumen' es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria.

En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam' bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución global de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno'.

3.3.- Solución del caso concreto

Partiendo de cuanto queda expuesto, en cuanto al 'complemento función', hay que partir de que se trata de una subrogación convencional, no legal, que por tanto solo afecta a los trabajadores que la acepten voluntariamente, aplicándose el convenio colectivo de la nueva empresa, sin perjuicio de la obligación de respetar la percepción económica bruta global que el trabajador venía lucrando en la empresa saliente siempre que el trabajo se realice en las mismas variables, esto es, se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables en el año anterior a la subrogación y que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante, por lo que no habiéndose acreditado aquel primer requisito no procede acceder al abono de diferencias retributiva.

En el caso de autos consta que el complemento función es un complemento variable que no se contempla en el convenio de la empresa cesionaria y consta, así mismo, que el actor percibe en Groundforce una cuantía superior a la percibida por los conceptos fijos que en Swissport, por lo que no existe incumplimiento alguno del convenio y no puede, como pretende la recurrente estarse solo a los salarios. En efecto, el Convenio exige la garantía de ' La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables', por lo que no siendo las variables las mismas en la cedente y en la cesionaria, lo que ha de garantizarse es la percepción de las cantidades fijas en igual cuantía, lo que ocurre en el caso de autos, y las variables coincidentes en la forma que determina el convenio. Por tanto, este motivo ha de ser desestimado

Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión del plus progresión, puesto que lo determinante de su devengo es la vinculación a la permanencia de la plantilla, y no la antigüedad; y el trabajador ha de estar a la permanencia que tenga en la cesionaria, habiéndose consolidado el nivel o, pero no el 2 que es el que pretende en su escrito de demanda

Conforme al art.235 LPL no procede la imposición de costas a la recurrente, por tratarse de una inadmisión de recurso que debió practicarse a limine litis.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Hernan, frente a la sentencia nº 154/2019, dictada por el Juzgado de lo social nº 13 de Barcelona en los autos 774/2017 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.