Sentencia Social Nº 1646/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1320/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM.1646/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintiseis de Septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1320/13, interpuesto por DON José contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 16 de Noviembre de 2012 en Autos núm. 281/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON José en reclamación sobre DESPIDO contra MARMOLES ACOSAN S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2012 , por la que se desestimo íntegramente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad de explotación de canteras de piedra, mármol o granito, así como a su elaboración y comercialización. La relación de trabajo comenzó el día 1- IX-87, con la categoría profesional de Oficial segunda operario, y ha percibido un salario de 56,30 € diarios, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2º.-La demandada comunicó a la actora la extinción de la relación de trabajo el día 31-I-12 mediante escrito, cuyo contenido se da por reproducido, dado que ha sido aportado con la demanda como documento número uno.

En síntesis, en esta carta de despido se hace constar que la empresa demandada atraviesa una situación de falta de facturación, y pérdidas económicas, por lo que considera la empresa necesario amortizar el puesto de trabajo del actor al no poder ofrecerle una ocupación efectiva.

Se hace referencia posteriormente a la situación económica, y se hace constar que las pérdidas de la empresa ascienden a 110000 €, por la caída del volumen de ventas en un porcentaje del 58 %. Se hace constar en la carta de despido que el actor tiene a su disposición en las oficinas de la empresa el balance se situación y cuenta de resultados, así como Impuesto de Sociedades de los tres últimos ejercicios, así como toda la documentación que precise.

Se reconoce el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 19140,60 €, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1.b ET . También se hace constar que, por la falta de liquidez de la empresa, no se puede hacer efectiva esta indemnización en este momento, y se obliga la empresa a su pago a la mayor brevedad posible, y en cuanto exista tesorería.

Asimismo se hace constar que se reconoce al trabajador el derecho a percibir la cantidad de 786,60 € en concepto de sustitución del preaviso de quince días con anterioridad a la extinción. También se refiere, en relación con esta cantidad, que no se le hace efectiva por la falta de liquidez, y que se le hará efectiva a la mayor brevedad posible.

Se pone finalmente en conocimiento del trabajador que, del total de la indemnización, al tener la empresa menos de veinticinco trabajadores, le corresponde a la empresa el pago del sesenta por ciento de la referida cantidad, que asciende a 11484,36 €, y que el cuarenta por ciento restante, que asciende a un total de 7656,24 €, los puede reclamar el actor directamente al Fondo de Garantía Salarial.

3º.-Se considera acreditado que la situación económica de la empresa es la que se refiere en la carta de despido.

4º.-Se celebró acta de conciliación por intentada sin efecto con fecha 16-II-12.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON José , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que decreta la procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas se alza en suplicación el trabajador en recurso que, en un primer motivo, pretende se suprima una frase del ordinal tercero de los hechos probados debiendo ser sustituida por la siguiente: 'III.- No ha quedado acreditada la situación económica de la empresa alegada en la comunicación escrita'.

Basa lo anterior en los documentos foliados como 6 y 7 puestos en relación con el informe pericial de la demandada que obra a los folios 72 a 86 de los autos. No ha lugar a consignar tal hecho negativo por cuanto el Juzgador sienta su probanza después de valorar la prueba lo que no puede ser desvirtuado por suposiciones, valoraciones y apreciaciones de parte. Estos documentos no evidencian error del Magistrado al apreciar la prueba por lo que éste primer motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal propone se adicionen dos nuevos antecedentes con el siguiente tenor: 'V. Ha quedado acreditado que no se ha puesto a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización de 20 días por año de servicios'. 'VI. No ha sido aportada a Juicio la misma documentación que se pone a disposición del trabajador para su consulta en la comunicación escrita'.

No ha lugar al que trata de adicionarse como V por cuanto el Magistrado ya aporta dichos datos en el Hecho Probado Segundo.

Tampoco puede accederse a consignar como hecho probado el 'negativo', segundo de los que trata de adicionar pues los documentos que cita, folios 6 y 72 a 78, no evidencian equivocación alguna por parte del Magistrado.

Y es que, en suma, ha de tenerse en cuenta, conforme ha reiterado ésta Sala, que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacadas por el cauce y medios a que se refiere el Art. 193 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, premisas históricas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Ello no sucede en el caso que nos ocupa por lo que el relato de la sentencia ha de permanecer inalterado.

TERCERO.-Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la infracción del Art. 53.1 a) del E.T . entendiendo que falta motivación y concreción suficiente de la causa alegada en la comunicación escrita así como de la Jurisprudencia, SSTS de 29/9/2008 , 27/4/2010 y 30/9/2010 , interpretadoras de dicho precepto en su fase de aplicación, Respecto de esta primera cuestión abordada en la sentencia de 28 de Abril De 1997 , parece adecuado hacer dos reflexiones previas al núcleo de la resolución, esto es, el contenido mínimo de la carta de despido. En primer lugar, ha de destacarse la especial relevancia de la sentencia comentada, ya que la misma resuelve un recurso de unificación de doctrina, pues es sobradamente conocido el rigor con que el TS viene exigiendo la identidad sustancial de supuestos en las sentencias de contraste y la que se pretende recurrir, reduciéndose así, en la práctica, el ámbito de la unificación de doctrina a un número limitado de temas. Se dice en esta sentencia, en la que se analiza si una concreta carta de despido reúne o no los requisitos formales mínimos legalmente exigidos, parece a prioridifícil de concebir una unificación de doctrina, dada la dificultad de establecer la contradicción siendo cada carta de cese diferente y conteniendo cada una elementos distintos. Pero la Sala razona que si bien no cabe en esta materia establecer una absoluta identidad a efectos de contradicción, sí cabe unificar la doctrina relativa al contenido mínimo que debe de reunir la comunicación de despido.

Parece así matizarse la restrictiva actitud del TS a la hora de admitir este tipo de recursos, al atenuarse la exigencia contenida en el Art. 217 LPL .

Como segunda consideración ha de matizarse que en la referida comunicación se deben hacer constar los datos que lleven a conocimiento del trabajador los hechos que motivan su cese de forma tal que, en aras de la tutela judicial efectiva, pueda combatirlos. De tal suerte que en el caso que ahora se analiza el Magistrado, en su ordinal segundo, recoge el contenido de la carta de despido y se explicitan en la misma las razones del cese por causas objetivas. Es claro que no existe ésa falta de motivación a que se alude en éste apartado del reproche.

CUARTO.-Seguidamente, en un apartado segundo de éste motivo destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción del Art. 53.1 b) del ET en relación con los Arts. 52 c ), 51.1 y 53.4 del ET . Pues bien, siendo cierto que el Artículo 53 de dicho Cuero Legal, al tratar de la ' Forma y efectos de la extinción por causas objetivas' dispone, en su num. 1, que '

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes :

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el Art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento' no lo es menos que el apartado b excepciona, en el texto que sigue al transcrito, expresando que 'Cuando la decisión extintiva se fundare en el Art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva' y éste es el caso por cuanto el Magistrado, tras exponer la difícil situación de la empresa y la veracidad de las causas económicas que motivan fundamenta, por un lado, el cese y, por otro, no poder poner a disposición del trabajador la suma que le corresponde en el momento de la comunicación. Tiene por cierto, no se combate de contrario mediante revisión histórica, que no abonase la indemnización que le correspondía en el momento de la efectividad del cese.

Al hilo de lo anterior, en su extensa critica, dice que se reconoce por el Juzgador lo conformado por las partes respecto del salario y antigüedad por lo que hay un desfase en la cuantificación de la indemnización que, aun cuando de todas maneras seria un error excusable, no puede traerlos a Suplicación cuando, de entender se había errado en las operaciones matemáticas, pudo y debió solicitar aclaración de sentencia. Pero esto no se contiene en el reproche del recurso que vuelve a insistir en la falta de liquidez, que entiende no ha sido probada, siendo así que el Juzgador la tiene por cierta. Sigue razonando en éste punto sobre la razonabilidad de la medida adoptada, es decir, vuelve a insistir en si estamos o no ante un despido por causas objetivas poniendo en duda, sobre las suposiciones que hace en orden al descenso de ventas etc, la existencia de la causa invocada como de despido. Sobre esto se razonará posteriormente por cuanto éste extenso recurso vuelve a reiterar, en los motivos que siguen, las mismas causas que, no basadas en el relato de hechos probados, dicen motivan despido improcedente.

QUINTO.-Insiste en el motivo TERCERO, dentro de su censura jurídica, en la infracción del Art. 122.1 y 3 de la LRJS y ello por no declararse improcedente la decisión extintiva al no haberse cumplido los requisitos del Art. 53.1 del ET . Al socaire de éste motivo, en el punto CUARTO de éste reproche, dice haberse infringido en apartado 5 a) del Art. 53 del ET y Art. 123.1 de la LRJS pues, así dice, el Magistrado 'se adhiere' a las peticiones de la demandada recogidas en la carta de despido, es decir, de procedencia de la extinción por causas objetivas y, no siendo así, es claro que el despido, al ser declarado improcedente, conlleva la indemnización de 45 días por año de servicio mas los salarios de tramitación correspondientes. El Juzgador no es que se adhiera a la postura de la demandada sino que parte de la existencia de las causas objetivas que motivan el cese y pone a disposición del trabajador aquello que le corresponde y que, como ha reiterado ésta Sala y el TS ,entre otras en sentencia de 4-12-2.007 , la función de esta responsabilidad directa del FGS no es, en suma, la de garantía o aseguramiento de salarios o indemnizaciones a cargo del empresario, sino la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores).

Es por ello que en interpretación conjunta de los arts. 53.1 y 33.8 E.T y en atención a la finalidad a la que responde el último precepto, hemos de entender ajustado a derecho que en las extinciones objetivas por causa del apartado c) del art. 52 E.T en empresas que empleen a menos de 25 de trabajadores, basta con la puesta a disposición del 60 por ciento que le corresponde abonar a la empresas para entender colmado el requisito previsto en el apartado 1 del art. 53 E.T . relativo a la puesta a disposición del trabajador de la indemnización, corriendo el cuarenta por ciento de cuenta del FOGASA, y ello sin perjuicio del supuesto excepcional de imposibilidad a que se refiere el propio art. 53.1 dicha puesta a disposición de la indemnización deba ser simultánea a la comunicación de la decisión extintiva y abonarse, como se dijo en la excepción antes dicha, al hacerse efecetivo'.

Retomamos pues el punto de las causas económicas, que justifican la comunicación del cese y el ofrecimiento, para pagarlo al hacerlo efectivo, del 60% de la indemnización y ha de concluirse con el Juzgador que están plenamente justificadas las causas en que se apoya la medida. En el tercero de sus FJ el Magistrado hace una correcta interpretación del Art 52.1 c) a cuyo tenor procede la extinción del vinculo ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el Art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo' y en el referido precepto, al tratar del Despido Colectivo, en lo tocante a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en lo que so dichas causas, dispone que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente....... si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Pero éste ultimo inciso se está refiriendo al despido colectivo y no, como es el caso, al individual Esto responde a la redacción dada a precepto por el RDL 3/2012,de 10 de Febrero pero que responde o culmina el iter secuencial de ésta clase de despido. Y es que la Reforma Laboral del 2010 a tenor de las sentencias de TTSJ y del TS evidenciaba un mejor concepto de situación económica negativa clarificando el mismo y en aras de las finalidades que persigue ya se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable ( STSJ Castilla-La Mancha 8 febrero 2001 ), como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas. Con todo, la nueva redacción no garantiza la plena certidumbre en su interpretación y aplicación por los tribunales. Ni dicha Reforma Laboral del 2010 ni la actual del 2012 contribuyen a ésa certidumbre por cuanto, como razona la doctrina, la existencia de pérdidas previstas es una contradicción pues lo que se prevé de futuro no existe actualmente ni por tanto admite demostración. Pero ya no exige que el despido contribuya a superar una situación económica negativa, sin que se atempere el rigor legal, bastando con que las extinciones anticipen soluciones que eviten su deterioro, lo cual es lógico ya que existen crisis económicas terminales o irreversibles que no se pueden superar.

Dados los términos flexibles y amplios con los que queda redactado el nuevo Art. 51,1 ET en la LRMT ,mas aún con la del RDL 3/2012, utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertusy no claususde tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-La Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006 ); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STS C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

Pues bien, dicho lo anterior, es claro que tanto en la anterior redacción del Art. 51.1 como en la vigente, en el presente caso estamos ante aquella situación de evolución negativa de la empresa que se traduce, como así se decide en la sentencia, en ése cese por causas objetivas que la Sala, haciendo suyos los razonamientos del Magistrado y al no poder partir de premisas distintas, debe confirmar. El recurso no puede alcanzar éxito desde el momento que en su Suplico se constriñe la pretensión a declarar el cese como despido improcedente con la obligada consecuencia de abonar como indemnización 45 días de salario mas ST. Estas pretensiones no pueden ser acogidas por lo que, como se dijo, la sentencia de instancia ha de ser confirmada y sin perjuicio que, de entender que en la misma el Magistrado ha errado en alguna operación matemática, lo ponga de relieve mediante la Aclaración oportuna.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON José contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 16 de Noviembre de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON José en reclamación sobre DESPIDOcontra MARMOLES ACOSAN S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.