Sentencia Social Nº 1646/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CJ

SENT. NÚM. 1646/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D.JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DIECISEIS DE JULIO DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1316/15, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEOcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 16 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 1454/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leocadia , Lucía , María , Milagros , Nuria , Petra , Rebeca , en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO Y CONSORCIO UTEDLT SEDE CANTORIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Marzo de 2015 , por la que estimando la demanda interpuesta por la defensa de Leocadia , Lucía , María , Milagros , Nuria , Petra , Rebeca , asistidas por el Letrado Ruiz Medina, frente al SAE de la Consejeria de economía, Innovación y Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, debo declarar y declaro la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 30 de Septiembre de 2012 y el derecho de las trabajadoras actoras a reincorporarse a su puesto de trabajo,con condena solidaria de los codemandados CONSORCIO UTEDLT Cantorio de Almeria y Servicio Andaluz de Empleo a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Las actoras, cuyos datos personales y laborales son los que obran en la demanda y respectivas aclaraciones en el acto de la vista y se dan por reproducidos, han venido prestando sus servicios para la UTE del Consorcio de Cantario, no ostentando durante el año anterior al despido de condiciones de representantes legales de los trabajadores.

La antigüedad de Petra es de 1 de agosto de 2002.

La de Nuria es de 1 de Mayo de 1999 ( Rectificación en el acto de la vista y documental aportada por la parte actora).

2º.-Con fecha de efectos del día 30 de septiembre de 2012, la UTE demadada entregó a la actora carta de despido, alegandola necesidad de amortizar su puesto de trabajo, debido a la insuficiencia de la aportación del presupuesto del Consorcio por parte de las entidades consorciadas ( según tener literal obrante al documento de la demanda).

3º.-Interpuesta reclamación previa ante la UTE la misma fue desestimada, agotándose la vía administrativa.

4º.-Con fecha de 20 de mayo de 2014 el Tribunal Supremo dicto sentencia en procedimiento por despido colectivo interpuesto por los legales representantes de los trabajadores de la UTE demandada, declarando la nulidad de los despidos.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIA ANDALUZ DE EMPLEO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, la sentencia dictada en procedimiento de despido y en la que se declara la nulidad de la decisión extintiva producida con fecha de 30 de septiembre de 2012 . Dicho recurso versa, exclusivamente, en referencia a la antigüedad que dicha sentencia reconoce en su hecho probado primero, de las dos trabajadoras del Consorcio UTEDLT de Cantoria, en concreto de Dª. Petra , en la se que declara aquella desde el 1 de agosto de 1.999 y de Dª. Nuria , que se fija en el 1 de mayo de 1.999, siendo el mismo impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, se solicita con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS que se declare la nulidad de la resolución de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado o, subsidiariamente, que se suprima los párrafos segundo y tercero del hecho probado primera de la sentencia en relación a la antigüedad de las trabajadoras Dª. Petra y de D. Nuria .

Denuncia la parte que la sentencia incurre en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el ejercicio del derecho de defensa, derechos ambos consagrado en el art. 24 de la Constitución , e igualmente se infringe el art. 85.1 LJS que proscribe la posibilidad de realizar en el acto del juicio variaciones sustanciales de las pretensiones contenidas en al demanda, declarando expresamente el art. 81.1.c) LRJS que en ningún caso podrán alegarse hechos distintos a los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72, salvo hechos nuevos o no conocidos con anterioridad.

Alega la parte, que en el caso de autos ni en la reclamación previa ni en la demanda se alego que la antigüedad de ambas trabajadoras en el Consorcio fuera la que se establece en la sentencia, antes al contrario, en la demanda se fijaba con antigüedad en la empresa de estas dos trabajadoras la fecha de 1 de diciembre de 2004 , siendo esta fecha la que se contenía en el informe de la Seguridad Social de los trabajadores en alta de la Cuenta Código Cotización del Consorcio con ocasión de la tramitación del despido colectivo, no siendo hasta el acto del juicio donde se lleva nueva alegación sobre antigüedad que es la acogida por la sentencia de instancia.

El examen del motivo debe iniciarse recordando, que la jurisprudencia ha ido configurando una sólida doctrina acerca de la nulidad de actuaciones, en la que ha señalado que, dada las consecuencias contrarias a la economía procesal y celeridad características del proceso laboral, ha de partirse del principio de conservación del proceso, de tal manera que únicamente procederá declarar la nulidad de actuaciones, cuando concurran los siguientes requisitos: a) que se haya producido efectiva vulneración del derecho o garantías procesales, b.) que la misma haya causado indefensión, pero no una mera indefensión formal, sino una auténtica indefensión material, esto es que la indefensión haya sido efectiva y no simplemente posible, habiendo provocado un perjuicio real y efectivo para la parte en su posibilidad de defensa; c.) que se haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma siempre que ello haya sido posible; d.) que no exista otro medio para subsanar la falta cometida.

Partiendo de los principios expuesto ello no puede comportar la nulidad de actuaciones, y así:

a) Respecto a que se haya producido efectiva vulneración del derecho o garantías procesales, dice el Tribunal Constitucional en sentencia de 16 de junio de 1998 , que ' La demanda por despido se regula en los arts. 103 y 104 L.P.L ., estableciendo este último precepto una relación de los requisitos que, además de los generales previstos, debe contener aquélla. Uno de los requisitos generales de la demanda es la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas - art. 80.1 c) L.P.L . -. Por otra parte, el art. 105 L.P.L . establece que tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba y en la fase de conclusiones, corresponde al demandado exponer sus posiciones en primer lugar.

b.) Respecto que la misma haya causado indefensión, pero no una mera indefensión formal, sino una auténtica indefensión material, esto es que la indefensión haya sido efectiva y no simplemente posible, habiendo provocado un perjuicio real y efectivo para la parte en su posibilidad de defensa, debe ser igualmente desestimada, no solo porque la inexistencia de la infracción denunciada comporta la inexistencia de la indefensión -en el presente caso, no puede entenderse que hay alteración sustancial de la demanda mediante la alegación de hechos nuevos sino la simple corrección de uno de los hechos alegados en la demanda-, sino por que a la vista de los motivos del recurso, la parte se limita a alegar dicha indefensión formal, pero no así el hecho sorpresivo que comporto su indefensión. De de la lectura del acta del juicio se constata que la parte recurrente alego y tuvo a su disposición todos los medios de defensa que considero oportuno. En todo caso, como pone de manifiesto la parte recurrente, en el posterior motivo del recurso, la antigüedad reconocido responde a la aplicación del art. 44 E.T . cuestión juridica ajena a la incorporación de un hecho nuevo.

c.) Respecto a que se haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma, y así dice el art. 191.d de la LJS que ' Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión'. En el presente caso, la parte se limita a alegar en el acto del juicio la supuesta indefensión, pero no solicito la nulidad de actuaciones o la subsanación del defecto invocado, por la que obtener una respuesta del Órgano Judicial susceptible de ser protestado, por lo que si la parte consintió, con su pasividad, los términos del debate, no puede pretender ahora dicha nulidad de actuaciones, porque como dice el ultimo de los presupuestos exigidos para dar lugar a la nulidad, exista otro medio distinto al recurso, para subsanar la falta cometida.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Subsidiariamente a lo expuesto, se solicita al amparo del art. 193 b) de la LJS, la revisión de los hechos probados, para que se proceda a la supresión de los párrafos segundo y tercero del hecho probado primero de la sentencia en relación a la antigüedad de las trabajadoras Dª Petra y Dª Nuria por los mismos motivos antes expuestos.

El motivo debe ser rechazado, ya quee, en materia de revisión de hechos probados, es necesario que se citen los documentos o pericias de los que puedan deducirse un posible error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Por ultimo, en lo que hace al derecho aplicado y con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LJS, se denuncia la infracción del art. 44 ET , en cuanto reconoce la antigüedad de la actoras Dª Petra y Dª Nuria desde la fecha en que empezaron a prestar servicios en los Ayuntamiento de Lijar y Fines, en el año 1999, fecha en que no se había constituido el Consorcio, con aplicación indebida de las normas sobre sucesión de empresa.

Debe recordarse que el el examen de la infracción jurídica comporta el establecer si en base a los hechos que se dan por probados ha existido error al obtener la consecuencia jurídica que establece la norma aplicada, pues bien, si se lee la sentencia de instancia, lo único acreditado, hecho probado primero, es que 'la antigüedad de Petra es de 1de agosto e 2002. La de Nuria es de 1 de mayo de 1999 (Rectificación en el acto de la vista y documental aportada por la parte actora', sin referencia alguna a la existencia de sucesión de empresa. Si la parte entiende que la sentencia de instancia hace aplicación implícita del art. 44 ET , ello si debió comportar la solicitud de nulidad de actuaciones para que se procediera a un pronunciamiento expreso sobre ello o haber pedido la revisión del relato de hechos probados, sobre los prepuestos de la sucesión para poder hacer un pronunciamiento en esta alzada, sobre ello.

Todo lo expuesto comporta la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEOcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 16 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 1454/12, seguidos a instancia de Leocadia , Lucía , María , Milagros , Nuria , Petra , Rebeca , en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO Y CONSORCIO UTEDLT SEDE CANTORIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Debiéndose abonar los honorarios del letrado opositor en la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.